臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第37號
上 訴 人
即 被 告 郭世民
選任辯護人 翁方彬律師
上 訴 人
即 被 告 張峻岳
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院
98 年度訴字第610號，中華民國99年5月6日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第13369號、97年度偵
緝字第2988號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於張峻岳販賣第三級毒品予洪偲紘、郭世民有罪部分既定應執行刑部分；郭世民販賣第三級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
張峻岳犯如附表編號一至三所示之參罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑伍年。未扣案如附表編號一至三之販賣毒品所得共新臺幣壹萬零伍佰零柒元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話機具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
郭世民犯如附表編號四至六所示之參罪，各處如附表所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年。扣案之第三級毒品愷他命捌包（驗餘淨重伍點伍柒貳伍公克）及其外包裝袋捌個、未扣案如附表編號四至六之販賣毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元，均沒收。 事 實
一、張峻岳明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第3項所規範之第三級毒品，不得販賣，竟基於 意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國97年4月 中旬，在臺北市○○○路之「AIR舞廳」，向綽號「力成」 之姓名年籍不詳成年男子，以每公克愷他命新臺幣（下同） 300元之價格，販入愷他命100公克（共計3萬元），並使用 其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而為下 列犯行：
(一)於97年4月24日前一週內之某日，洪偲紘（綽號「寶寶」） 以門號0000000000與張峻岳所有之上開0000000000號行動電 話聯絡後，張峻岳隨即前往桃園縣龜山鄉○○路○段396巷 3號15樓之3洪偲紘住處樓下，以4千元之價格，販賣約10公 克之愷他命予洪偲紘1次。
(二)於97年4月24日17、18時許，洪偲紘以前揭相同方式聯絡張 峻岳後，張峻岳在上開洪偲紘住處樓下，復以4千元之價格 ，販賣約10公克之愷他命予洪偲紘1次。
(三)於97年4月24日23時30分許，在臺北縣新莊市（已改制為新 北市新莊區，下同）西盛街395巷29弄5號6樓張峻岳住處內 ，以每公克愷他命450元之代價，販賣愷他命8包（驗前淨重 5.5730公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重5.5725公克）予郭 世民1次，所得共計2,507元（採最有利被告之認定，以上開 驗前淨重5.5730公克×450元【元以下四捨五入】計算）。二、郭世民明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第3項所規範之第三級毒品，不得販賣，竟基於 意圖販賣愷他命以營利之犯意，於96年11月間起至97年2月 間止，在臺北縣土城市（已改制為新北市土城區，下同）中 央路2段之某生活資訊網咖內，以每包愷他命（重量約1點多 公克）500元之價格，先後販賣予鐘仁祥共計3次。三、嗣因張峻岳於97年4月25日凌晨遭人持手槍以槍托攻擊受傷 並遭搶奪背包（內有身分證、健保卡、汽機車駕照、中國信 託提款卡、郵局提款卡各1張及現金4萬2千元）而於同日前 往臺北縣政府（現已改制新北市政府）新莊分局光華派出所 報案，並在其上開販賣第三級毒品愷他命犯行未被有偵查犯 罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向光華派出所員警自 首，嗣並接受裁判。且再經警於97年4月25日17時50分許， 在臺北縣土城市○○路○段67巷口查獲郭世民，並扣得第三 級毒品愷他命8包（驗前淨重5.5730公克，取樣0.0005公克 ，驗餘淨重5.5725公克），始進而查悉上情。四、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按筆錄內所載之被告之陳述與錄音或錄影內容不符者，除有 急迫情形且經記明筆錄而未全程連續錄音、錄影情形外，其 不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項 定有明文。茲查，被告張峻岳於97年4月25日9時、同日22時 30分、同年月26日10時50分之警詢筆錄；證人鐘仁祥之警詢 筆錄，業經本院分別於101年4月18日、101年8月29日勘驗後 製有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第71頁至第80頁反面、20 7頁正、反面、第198頁至第202頁），則本判決關於被告張 峻岳、證人鐘仁祥前揭警詢時之陳述內容，自以本院勘驗筆 錄所記載真正之錄音內容、錄音譯文內容為準，原警詢筆錄 內容與錄音、錄影內容不符者，即不作為證據，合先敘明。
二、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官 ）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述， 性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警 詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是 以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告 以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中 之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法 院100年度台上字第873號判決參照）。查證人洪偲紘於警詢 時所述與原審審理時就關於其向被告張峻岳購買第三級毒品 愷他命等基本事實之證詞，大致相符，是其於警詢中所述主 要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，則警詢 中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述， 揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人洪偲紘於警 詢時所為之陳述，既與其於原審審理時所述並無不符，且已 非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159 條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之 法律依據，因認無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。就本件證人即同案被告郭世民於警詢時之證 詞（對於被告張峻岳之犯行而言）部分：本件證人即同案被 告郭世民於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之 陳述，為傳聞證據，而其已於原審審理到庭，並接受交互詰 問程序，惟有關其有無於前揭時地向被告張峻岳購買第三級 毒品愷他命及價格等，則有不符，然其於97年4月26日偵查 中證稱：我在警局所述屬實等語在卷（見偵13369卷第88頁 ），且其於警詢係出於自由意識，並無刑求逼供等情事一節 ，亦據其於警詢時證述在卷（見偵13669 卷第13頁），再參 以其於警詢時，清楚區分其向被告張峻岳購買愷他命與搖頭 丸之時地及價格，並陳明要將愷他命交予鐘仁祥等語（見偵 13389卷第11頁至第12頁），苟非出於其任意性，警方自不 可能知悉該等交易時、地、價格及下手，故經本院斟酌其供 述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，且為
證明犯罪事實存否所必要者，依前揭說明，是證人郭世民之 警詢筆錄自有證據能力。被告張峻岳主張證人郭世民之警詢 筆錄無證據能力云云，尚無可採。
四、按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行 之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示 同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤 者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者」， 刑事訴訟法第100條之3第1項定有明文。依其立法意旨，係 因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性， 並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警察 原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況，如 受詢問人明示同意者、……，則不在此限，以資兼顧」，是 以，除經犯罪嫌疑人明示同意而捨棄該項權利，或有同條其 他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人， 應不得於夜間行之。而就是否具有上開法條所定之例外情形 ，如有爭執，因關係是否有同法第158條之2第1項前段規定 之適用，應由檢察官負舉證之責任（參照最高法院98年度台 上字第6024號判決意旨）；又違背刑事訴訟法第100條之3第 1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之 陳述，不得作為證據，但經證明其違背非出於惡意，且該自 白或陳述出於自由意志者，不在此限，同法第158條之2第1 項亦有明文。本案證人鐘仁祥於97年4月25日在警局接受詢 問時，其詢問時間為21時至22時之夜間，且警詢筆錄並未有 何鐘仁祥同意夜間詢問之記載，此觀該警詢筆錄詢問時間欄 所載即明(見13369卷第29頁)，並經證人徐子胤於本院審理 時證述無誤（見本院卷第155頁）。證人徐子胤固於本院審 理時證稱：我當時將鐘仁祥界定在證人身分等語(見本院卷 第155頁)，然其同時證稱：我們在調查階段，鐘仁祥和郭世 民在一起有查到K他命，當時我們還沒有採尿，因為他身上 沒有毒品，我們只是先告知他驗尿後會依驗尿報告結果移送 ，所以先告知他權利等語在卷（見本院卷第155頁），難謂 員警於警詢鐘仁祥時未以犯罪嫌疑人身分為詢問，而此復未 據檢察官舉證證明有刑事訴訟法第100條之3第1項但書所定 之例外情形，依刑事訴訟法第158條之2條第1項前段規定， 鐘仁祥於警詢之證詞，應無證據能力。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴
，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。是證人即同案被告郭世民、洪偲紘、鐘仁祥於檢察官 偵查時具結所為之證述，被告張峻岳及其辯護人未曾提及檢 察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不 可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。六、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該 等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第51頁 、本院卷第240頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第 159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜 上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事 實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、 物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告張峻岳部分（即事實欄一所載）：
(一)前揭如事實欄一所示之事實，業據上訴人即被告張峻岳於警 詢及本院審理時坦承不諱（見本院卷第74頁至第75頁反面、 第80頁正、反面、第151頁反面、第235頁反面、第240頁） ，其中如事實欄一、(一)、(二)部分核與證人洪偲紘於 (1) 偵查中證稱：我的外號是「寶寶」，使用的電話是00000000 00號，97年4月24日前不到一週，我打電話向張峻岳以4千元 買10公克愷他命，他拿到我家給我，而97年4月24日當天我 有打電話以4千元跟他買10公克愷他命，他也是拿到我家給 我（見偵13369卷第316頁至第317頁）；(2)原審審理時證稱 ：我的綽號是「寶寶」，張峻岳是叫我「寶寶」，我住在迴 龍，張峻岳知道我住在迴龍，我有打電話向張峻岳買過2 次 愷他命，都是10公克，2次價錢都一樣（見原審卷第262頁至 第264頁反面）等語相符。另前揭如事實欄一、(三)所示之 事實，亦據證人即同案被告郭世民於警詢時證稱：我所持有 的愷他命是於97年4月24日23時30分許，在上開張峻岳新莊 區○○街住處以1公克450元之代價向張峻岳購買等語明確（ 見偵13369卷第11頁至第12頁），且此部分，並有郭世民於 前揭時地向被告張峻岳購得而持有之白色透明結晶顆粒8包
扣案可資佐證，而該等白色透明結晶顆粒8包經送請交通部 民用航空醫務中心檢驗結果，檢出愷他命（Ketamine）成分 （驗前淨重5.5730公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重5.5725 公克），有該中心97年5月14日航藥鑑字第0972466號毒品鑑 定書1紙在卷足憑（見偵13369卷第216頁），足徵被告張峻 岳前揭自白核與事實相符，應堪採信。證人郭世民嗣後於原 審審理時改稱伊是請被告張峻岳代購愷他命云云（見原審卷 第266頁），顯係附合被告張峻岳前於偵查及原審審理時之 辯詞，要無可採。
(二)至證人洪偲紘雖證稱伊綽號「寶寶」，沒有人叫伊「迴龍寶 寶」，惟證人洪偲紘係住居於「迴龍」，且所使用之電話門 號為0000000000號一節，迭據證人洪偲紘於偵查及原審審理 時證述明確（見偵13369卷第316頁、原審卷第262頁反面） ，且證人洪偲紘係71年12月生，亦有其於原審作證時所留存 之年籍資料附卷可稽（見原審卷第261頁反面），是其於97 年4月間時，年紀大約為24歲，核與被告張峻岳於97年4月25 日第一次警詢時供稱：我轉賣愷他命給綽號「迴龍寶寶」之 女性，年約24歲，住迴龍，聯絡電話0000000000號等語相符 （見本院卷第74頁正、反面），可徵被告張峻岳所稱之「迴 龍寶寶」應係指住在「迴龍」之「寶寶」即證人洪偲紘無訛 ，且此亦據被告張峻岳於本院準備程序中供稱：我都叫洪偲 紘「寶寶」，洪偲紘住迴龍，我在97年4月25日警詢時所說 的「迴龍寶寶」就是洪偲紘等語明確（見本院卷第50頁）， 自難因被告張峻岳於警詢供稱是將愷他命交予「迴龍寶寶」 ，即謂非「寶寶」洪偲紘向其購買愷他命。又證人郭世民固 於原審審理時改稱伊是以1公克500元向被告張峻岳拿愷他命 云云，然證人郭世民於警詢及偵查中證稱是以1公克450元向 被告張峻岳購買愷他命等語（見偵13369卷第11頁、第87頁 ），核與被告張峻岳於警詢時供稱伊是以1公克450元之價格 拿愷他命給郭世民等語相符（見偵13369卷第28頁），苟非 屬實，渠等自不可能分別供述相符，是渠等應係以1公克450 元之代價交易第三級毒品愷他命無訛。又被告張峻岳於警詢 中供稱伊將愷他命交予洪偲紘、郭世民後，渠等會付伊1千 元或2千元報酬，固可證明其交付愷他命予洪偲紘、郭世民 ，確有賺得金錢，然證人洪偲紘、郭世民均否認被告張峻岳 交付愷他命時，渠等有交付報酬（見原審卷第265頁、第269 頁），且被告張峻岳係販賣愷他命予洪偲紘、郭世民，已如 前述，是被告張峻岳此部分所述，顯僅係避重就輕之詞，不 影響本院前揭認定。另證人郭世民於偵查中雖否認有於前揭 97年4月24日23時30分在張峻岳住處向張峻岳購買愷他命8包
，並辯稱當日是去張峻岳家燒CD（見偵13369卷第281頁至第 282頁、第283頁），然被告張峻岳係於前揭時地販賣愷他命 8包予郭世民一節，已如前述，且被告張峻岳於偵查中則供 稱當日郭世民是來找伊聊天（見偵13369卷第276頁），顯亦 與證人郭世民所述顯有不符，是證人郭世民此部分證詞，尚 難採信。
(三)按販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有 明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重 ，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷非他 命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買 賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程 度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之 販賣之獲利，除經坦承犯行，並帳冊價量均臻明確外，委難 察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其 圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且愷他 命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況 此亦據被告張峻岳坦承如前，故被告張峻岳販賣第三級毒品 愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。(四)綜上所述，被告張峻岳於本院審理時時所為之自白核與事實 相符，應堪採信。本件事證明確，被告張峻岳販賣上開第三 級毒品之犯行應堪認定。
二、被告郭世民部分（即事實欄二所載）：
訊據上訴人即被告郭世民坦承於前揭時地，為警扣得愷他命 8小包之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，並辯 稱：96年11月至97年2月間，鐘仁祥有拿錢給我，叫我幫他 向藥頭買愷他命，我因此幫鐘仁祥買了2次愷他命云云。經 查：
(一)前揭如事實欄二所載之事實，業據證人鐘仁祥於偵查中證稱 ：我使用的電話是0000000000號，我有施用愷他命，我的愷 他命是向郭世民拿的，96年底2次，每次都是我去郭世民家 找他，把500元給他，他約一週左右會拿一小包愷他命到我 上網的土城市○○路○段生活資訊網咖給我等語綦詳（見偵 14890卷第113頁至第114頁），核與被告郭世民於97年4月26 日第二次警詢時供稱：鐘仁祥有叫我幫他買3至4次愷他命，
我是以1公克450元買到愷他命，鐘仁祥會給我500元，要我 多給他一些等語大致相符（見偵13369卷第11頁）。可徵被 告郭世民與證人鐘仁祥間於前揭時地，確有交付500元後拿 取愷他命情事。至證人鐘仁祥於偵查及原審審理時雖均證稱 伊是拿錢請郭世民幫伊拿愷他命云云，而被告郭世民亦否認 有於前揭時地販賣愷他命予鐘仁祥，然被告郭世民向被告張 峻岳買入愷他命價格係1公克450元，已如前述，而依被告郭 世民於警詢時固供稱伊販賣K他命毒品之價格亦為450元，惟 經警質以：「（為何鐘仁祥於警詢筆錄中稱他向你購買K他 命之價格為1公克500元？）」，即答以「是他拿500元會叫 我多一點給他」（見偵13369卷第11頁），縱係屬實，然苟 被告郭世民僅是幫鐘仁祥購買愷他命，則以購入之1公克450 元將愷他命交予鐘仁祥即可，要無由鐘仁祥交付500元而由 被告郭世民給多一點愷他命之必要，再參以愷他命價格昂貴 ，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平 白為無償轉讓毒品之可能，是被告郭世民於前揭時地交付愷 他命予鐘仁祥應係出於販賣，且其售予鐘仁祥之價格必高於 向被告張峻岳買入時之1公克450元無訛，證人鐘仁祥於偵查 及原審審理時證述只是請被告郭世民代購愷他命云云，自無 可採。而被告郭世民否認販賣愷他命予鐘仁祥云云，亦無可 取。
(二)按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據者，以有證據能力之證據為限， 惟於偵訊或審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時， 可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在偵訊 或審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據 ，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因 此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之 直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾 證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（ 最高法院101年度台上字第3870號判決參照）。本件證人鐘 仁祥於警詢時證稱向郭世民購買愷他命3次(見本院卷第207 頁反面、第200頁)，但證人鐘仁祥於偵查中則證稱2次，並 證稱伊於警詢時也是說2次，是警察自己寫3次云云(見偵148 90卷第114頁)，然證人鐘仁祥於警詢時係自行陳述其在前揭 時地共向被告郭世民購買3次愷他命，並未提及僅購買2次情 事，業據本院勘驗證人鐘仁祥上開警詢筆錄屬實，有該勘驗 筆錄附卷可稽(見本院卷第207頁反面、第199頁至第200頁) ，且其於原審審理時雖改稱是請郭世民代購愷他命，然其仍 供稱有3至4次(見原審卷第216頁反面)，而被告郭世民亦供
稱有代證人鐘仁祥購買3至4次(見偵13369卷第11頁)，顯見 證人鐘仁祥自被告郭世民處取得愷他命至少有3次，是其前 於偵查中證稱伊請被告郭仁祥購買愷他命之次數僅2次云云 ，尚非可採。又本件關於證人鐘仁祥就其自被告郭世民處取 得愷他命之次數前後雖有如前述不同之陳述，惟證人鐘仁祥 於原審審理時及被告郭世民均分別證稱、供稱有3至4次，已 如前述，是本院自應以有利於被告郭世民之認定，以最低次 數計，故證人鐘仁祥向被告郭仁祥購買愷他命之次數，應以 3次為可採信。
(三)本案雖因被告郭世民矢口否認販賣犯行，致無從得知被告郭 世民購入第三級毒品愷他命之確實價格，進而與其販出之價 格相較以查知被告獲利為何。然販賣第三級毒品，可處5年 以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金，修正前毒 品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重 違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心 翼翼，不敢公然為之，且愷非他命並無公定之價格，並可任 意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而 異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行 ，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相 同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷非他命價格昂貴，取得 不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無 償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法 則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告郭世民販賣第 三級毒品愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定 。
(四)綜上所述，被告郭世民上開所辯顯係卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告郭世民販賣上開第三級毒品之犯行應堪 認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95
年第8次刑事庭會議決議參照）。查：
(一)被告張峻岳部分：
毒品危害防制條例第4條第3項、第17條已於98年5月20日修 正公布，並已發生效力。是本件被告張峻岳行為後，毒品危 害防制條例第4條第3項、第17條業已修正公布並施行，是被 告張峻岳犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4 條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年 以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後 毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科 新臺幣5百萬元以下罰金」更改為「得併科7百萬元以下罰金 」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告張峻岳； 然修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項 至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、 第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11 條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕 其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則修正為：「犯第 4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，自以修正後之減 輕規定，較有利於被告張峻岳。經綜合比較結果，雖修正後 違反毒品危害防制條例第4條第3項之罰金刑部分已變更為7 百萬元以下而不利於被告張峻岳，惟依修正後第17條第2項 規定，於偵查（含警詢，詳後述）及審判中自白犯罪之被告 張峻岳亦應減輕其刑，則以修正後毒品危害防制條例之規定 較有利於被告張峻岳，故依刑法第2條第1項後段之規定，就 被告張峻岳部分應一體適用修正後毒品危害防制條例第4條 第1項、第17條之規定。另按從刑附屬於主刑，除法律有特 別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適 用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正後毒品 危害防制條例之規定。
(二)被告郭世民部分：
毒品危害防制條例第4條第3項已於98年5月20日修正公布， 並已發生效力。是本件被告郭世民行為後，毒品危害防制條 例第4條第3項業已修正公布並施行，是被告郭世民犯後法律 已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得 併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例 第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，
處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，就 其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣5百萬元以 下罰金」更改為「得併科7百萬元以下罰金」，是以修正前 之毒品危害防制條例較有利於被告郭世民，是本件就被告郭 世民部分自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規 定。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑 所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則 ，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定 。
四、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之 第三級毒品，不得非法販賣。核被告張峻岳如事實欄一所為 ，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪（3罪）；核被告郭世民如事實欄二所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(3罪 )。查被告張峻岳、郭世民於販賣前所持有之愷他命淨重未 逾20公克（並無證據足資證明已逾20公克，自應採有利於被 告2人之認定，而認渠等所持有之第三級毒品愷他命未逾20 公克），依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，既僅處 罰持有屬第三級毒品之愷他命純質淨重20公克以上者，是被 告2人於販賣前持有愷他命行為不另成立持有第三級毒品罪 ，即與本件所成立販賣第三級毒品犯行間，自無高、低度行 為之吸收關係，附此敘明。被告張峻岳、郭世民前揭犯罪間 ，犯意個別、行為互殊，均各分論併罰。又本案係因被告張 峻岳於97年4月25日遭搶，前往派出所報案，經警製作筆錄 時，自行供稱持有之現金中有部分係毒品交易之報酬，警方 因而發覺其有違反毒品危害防制條例犯嫌而改以犯罪嫌疑人 身份予以詢問等情，有經本院勘驗之被告張峻岳警詢筆錄在 卷可稽 (見本院卷第71頁至第73頁)，並經證人即承辦員警 楊政誠、陳震浩於本院審理時證述明確 (見本院卷第152頁 反面至第153頁反面)，是被告張峻岳顯係在其犯行未被有偵 查犯罪職權之機關或公務員發覺前即主動向員警自首，依刑 法第62條前段之規定減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17 條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵 、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，使案件儘速確定。 所稱偵查階段之自白，係指在檢察官偵查終結提起公訴以前 ，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院 羈押訊問時之自白在內；而審判階段之自白，則以案件起訴 繫屬後在事實審法院任何一審級之自白而言。至於被告在偵 查或審判中是否始終自白，或基於辯護權之行使而有所主張
或辯解，均與其自白之效力不生影響；次按毒品危害防制條 例第17條第2項係規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，其所稱自白，雖然不以被告於偵 、審程序之歷次詢問或訊問中，全部自白為必要。且不論其 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，或其自白後有無翻 異前供，僅須被告曾對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述，即屬自白。縱被告對於犯罪時日、處所、行為態樣 等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻 責任事由存在之主張者，亦不影響其為自白（最高法院101 年度台上字第3751號判決、99年度臺上字第4962號判決參照 ）。本案被告張峻岳於警詢時雖供稱是幫人家代購愷他命（ 見本院卷第73頁、第74頁），然其有因此獲利一節，亦據其 於警詢時供述甚明（見本院卷第73頁、第74頁至第75頁反面 ），揆諸前揭說明，其顯已於警詢時自白販賣愷他命營利行 為，而其於本院審理時亦已自白前揭販賣第三級毒品愷他命 犯行，是本件被告張峻岳應符毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，應予減輕其刑，並遞減之。五、原審對被告張峻岳、郭世民前揭販賣第三級毒品部分予以論 罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告張峻岳部分：(1)證人 洪偲紘於警詢時所為之證詞，並無證據能力，已如前述，原 判決指該警詢筆錄有證據能力，尚有可議；(2)本案係因被 告張峻岳自首警方始查悉其犯行，且其於警詢及本院審理時 均自白犯罪，原判決未予適用自首及毒品危害防制條例第17 條第2項規定，亦非有當；(3)毒品危害防制條例第4條第3項 、第17條規定已於98年5月20日修正公布，並已生效，經比 較結果，應以修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條 第2項規定較有利於被告張峻岳，已如前述，被告張峻岳迄 至本院審理時始自白犯罪，原判決未及審酌有修正後毒品危 害防制條例第17條第2項規定之適用，而認應適用修正前毒 品危害防制條例第4條第3項規定，容有未洽；(4)搭配門號 0000000000號使用之行動電話機具1支（含該門號SIM卡1張 ）係被告張峻岳所有（詳後述），雖未扣案，仍應依修正後 毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，並諭知 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，原判決僅以該行動 電話非被告張峻岳名義申請，即指無沒收必要，於法尚有未 合。(二)被告郭世民部分：(1)證人鐘仁祥於警詢之證詞並 無證據能力，已如前述，原判決指該警詢筆錄有證據能力， 非無可議；(2)扣案之第三級毒品愷他命係屬違禁物，應依 刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收，原判決認該部分 應由查獲機關依毒品危害防制條例施行細則第11條之1之規
定逕行沒收銷燬，容有未洽。被告張峻岳、郭世民上訴意旨 均執前詞否認犯罪，固無可採。惟原判決既有可議之處，自 應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告張峻岳、郭世民均年輕 力壯，卻不思努力進取，以循正當途徑獲取財物，明知第三 級毒品愷他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟 漠視愷他命之危害性，而分別販賣愷他命牟利，危害他人健 康及社會風氣甚鉅，且被告郭世民於犯罪後復未有表達悔悟 之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，惟念渠等販 賣毒品數量非鉅、所得不多，且被告張峻岳於警詢及本院審 理時均有坦承犯行，態度良好，兼衡渠等犯罪之動機、目的 、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項、第 三項所示之刑，並各定渠等應執行之刑。又被告張峻岳如事 實欄一之販賣愷他命所得共10,507元，及被告郭世民如事實 欄二之販賣愷他命所得共1,500元，雖均未扣案，惟仍應分 別依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正前毒品危 害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，則以渠等各自之財產抵償之。而未扣案之行 動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告 張峻岳與證人洪偲紘、郭世民聯繫販賣第三級毒品愷他命之 工具，被告張峻岳雖非該門號之申請人（有遠傳資料查詢附