臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第125號
上 訴 人
即 被 告 王孝忠
選任辯護人 法律扶助張衛航律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院100年度重訴字第33號，中華民國100年11月4日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第10287號
），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於販賣改造手槍未遂部分及執行刑均撤銷。 理 由
一、本件檢察官起訴書記載之犯罪事實為：「王孝忠明知未經許 可，不得製造、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈， 亦不得持有可供組成槍砲之主要組成零件，因無力償還積欠 沈長剛（另案偵辦中）之債務，起意改造槍枝及子彈抵償債 務，竟與詹大慶（另案偵辦中）共同基於製造可發射子彈具 有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，自100年3月初之某 不詳時間起，由王孝忠負責試槍、修理，並於確認槍枝性能 正常後，與沈長剛聯繫交付槍彈、抵償債務、籌措資金等事 宜，詹大慶則至位於新北市○○區○○路20號工廠內，委由 具犯意聯絡之林川吉（另案偵辦中），利用該工廠內之機器 設備，製造有膛線之槍管及改造手槍之主要組成零件後，再 由詹大慶至玩具模型店及不詳地點，購買玩具槍及子彈、底 火暨工具等物，分別以換裝槍管及槍枝零件、暨打洞裝填底 火之方式自行組裝；詹大慶以其持用之門號0000000000號、 0000000000號、0000000000號，與王孝忠持用之門號000000 0000號討論如何組裝槍枝及改善有關槍枝性能等事項，待改 造完成後，即將槍彈交由王孝忠伺機抵償渠等積欠沈長剛之 債務。」；起訴法條記載：「核被告所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他發射金屬或子彈 具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第1項之未經許 可製造子彈罪嫌」。檢察官於第一審辯論終結前，未追加起 訴其他犯行。
二、原審審理結果，認定上訴人即被告王孝忠犯共同未經許可製 造改造手槍罪（累犯），判處有期徒刑六年，併科罰金新臺 幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日； 復認定被告有原判決事實欄所載販賣改造手槍、子彈未遂部 分之犯罪事實，依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論 以被告共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手
槍未遂罪（累犯），判處有期徒刑二年十月，併科罰金新臺 幣十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日；並 定應執行刑有期徒刑八年六月，併科罰金新臺幣二十五萬元 ，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。嗣被告提起 上訴後，經本院上訴審駁回上訴，復經最高法院就被告製造 改造手槍部分駁回上訴確定，另就被告販賣改造手槍未遂部 分撤銷，發回本院審理，故本件更一審審理範圍僅為被告販 賣改造手槍未遂及定執行刑部分，合先敘明。
三、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定 有明文。所謂起訴之犯罪，係指起訴書所載之犯罪事實，即 各該犯罪構成要件之社會具體事實而言。又除有特別規定外 ，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者 ，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明 文。而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判 決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失 其形式上之效力。
四、經查：
㈠按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界 定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於 絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具 體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄， 已就特定犯罪構成要件之社會基本事實，具體記載，並足據 以與其他犯罪事實區分者，始克當之。茲依上開檢察官起訴 書所載，犯罪事實欄顯係記載被告王孝忠所犯未經許可製造 改造手槍、子彈之社會具體事實，且亦明確記載被告涉犯之 罪名為「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造 其他發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌」及「同條 例第12條第1項之未經許可製造子彈罪嫌」，亦未將販賣改 造手槍未遂罪及販賣子彈未遂罪列入，就本件起訴書記載之 犯罪事實及所犯法條參互以觀，檢察官顯係起訴被告未經許 可製造改造手槍、子彈之犯罪事實，並未就被告販賣改造手 槍未遂及販賣子彈未遂部分一併提起公訴。
㈡又所謂犯罪之著手，係指行為人對於犯罪構成要件行為，已 開始實行者而言。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣 具有殺傷力之槍枝罪，於出賣者與購買者就買賣槍枝之重要 內容即特定或可得特定之買賣標的物及其價金有所表示時， 方屬著手於販賣構成要件之行為。至於其後已否實際交付價 金及槍枝，則屬販賣行為是否既遂之問題。本件原判決認定 被告與詹大慶等人於製造組裝原判決附表（下稱附表）編號 1至4所示具有殺傷力之改造手槍及附表編號10、12、14(1)
所示具有殺傷力之非制式子彈，連同附表編號14(2)所示具 有殺傷力之制式子彈、附表編號8所示之槍管、編號9所示槍 枝組成零件，「欲」以此交付沈長剛抵償其等積欠之債務。 被告另以新臺幣十五萬元之代價，向綽號「飄飄」之不詳姓 名、年籍成年男子，購買附表編號5至7所示不具殺傷力之霰 彈槍3支，「欲」供改造後交付沈長剛抵償債務之用。又持 有「飄飄」所放置附表編號15(1)至(3)所示具有殺傷力之制 式子彈、不具有殺傷力之非制式子彈及附表編號15所示具有 殺傷力之霰彈，亦「欲」交付沈長剛以抵償債務之用。因沈 長剛不滿意槍、彈改造結果，未予收受而未得逞（見原判決 第3頁），因而論以被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5 項、第1項之販賣改造手槍未遂罪，及同條例第12條第5項、 第1項之販賣子彈未遂罪（見原判決第5頁）。原判決理由雖 說明起訴書「犯罪事實」欄既已敘及被告欲將槍、彈交付沈 長剛以抵償債務等事實，應認上述事實業經檢察官起訴，原 審自得併予審理等語（見原判決第5頁倒數第12行至第9行） 。然起訴書犯罪事實欄僅概略記載「由王孝忠負責試槍、修 理，並於確認槍枝性能正常後，與沈長剛聯繫交付槍彈、抵 償債務、籌措資金等事宜」、「待改造完成後，即將槍、彈 交由王孝忠伺機抵償渠等積欠沈長剛之債務。」（見起訴書 第1頁、第2頁），並未及於被告與沈長剛如何就販賣改造手 槍、子彈之重要內容即買賣特定標的物及其價金（抵償債務 金額）有何表示，於「所犯法條」欄亦未援引槍砲彈藥刀械 管制條例有關販賣改造手槍、子彈既遂或未遂之法條，則起 訴書之「犯罪事實」欄，並未具體記載被告涉犯販賣改造手 槍、子彈既遂或未遂罪之特定犯罪構成要件等基本社會事實 ，參諸起訴書「犯罪事實」欄關於被告之犯意僅記載：「因 無力償還積欠沈長剛（另案偵辦中）之債務，起意改造槍枝 及子彈抵償債務，竟與詹大慶（另案偵辦中）共同基於製造 可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡」等語 （見起訴書第1頁），是以起訴書上開有關「伺機抵償被告 所積欠沈長剛債務」之記載，僅在敘明被告製造改造手槍、 子彈之動機、目的或歷程而已，尚難認被告所涉販賣改造手 槍、子彈未遂之行為部分，業經起訴，檢察官於第一審辯論 終結前，又未就此部分追加起訴，乃原審遽予判決，即屬就 未受請求之事項予以裁判。
五、綜上，原判決關於被告王孝忠販賣改造手槍未遂部分，未據 檢察官起訴，原審就上開未經起訴之犯罪事實予以審判，而 諭知科刑之判決，自屬訴外裁判，於法顯有未合。原判決關 於此部分既有上揭可議之處，案經被告提起上訴，自應由本
院將原判決此部分暨所定執行刑均予以撤銷，以臻適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林敬傑
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日