臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2333號
上 訴 人
即 被 告 熊天瑞
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度易字第
275 號，中華民國101 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署100 年度調偵字第509 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
熊天瑞犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、熊天瑞於桃園縣龜山鄉○○路15號開設「瑞祥鐵工廠」，於 民國97年3 月5 日，熊天瑞承攬張美亮所有鐵皮房屋之裝修 工程，並邀同張美亮至址設桃園縣八德市○○街58號「仲誠 鐵材有限公司」（下稱仲誠公司），由張美亮訂購金額共計 新臺幣（下同）1 萬4000元之施工材料，張美亮當場交付訂 金5000元予仲誠公司之人員，另將購買材料之餘款9000元及 熊天瑞工資1000元交付予熊天瑞，並指定由熊天瑞簽收材料 。詎熊天瑞竟意圖為自己不法之所有，未經張美亮之同意， 於97年3 月7 日致電仲誠公司更改上述張美亮所訂材料之C 型鋼之尺寸及數量，並通知仲誠公司將材料運至熊天瑞住處 樓下之桃園縣龜山鄉○○街43號，由熊天瑞收受後，侵占入 己，而未依約作為張美亮裝修房屋之用。
二、案經張美亮訴請桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人何文麟、張美亮警詢所為之陳述：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依上開條文規定，被 告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳 述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必 須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外 得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。 而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件， 法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以 觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳
述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先 前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非 完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台 上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414 號判決意旨參照）。查被告主張證人何文麟於警詢所為之陳 述無證據能力，經核證人何文麟於警詢中所述，確屬被告以 外之人於審判外之陳述，本件被告既爭執上開陳述之證據能 力，亦查無有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言 。關於證人張美亮於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審 判外之言詞陳述，屬傳聞證據，而證人於警詢之陳述與原審 審理中之證述不符，然核諸證人張美亮與被告係朋友關係， 於案發前並無嫌怨，且其係在97年10月22日、98年2 月24日 製作警詢筆錄，距離其付款之97年3 月5 日較為接近，應認 斯時證人張美亮之記憶相對清晰深刻，是認證人張美亮於警 詢中之陳述應具有特別可信之情況，且為證明被告犯罪事實 之存否所不可欠缺，況證人張美亮於原審業到庭經檢察官、 辯護人詰問，就其於審判中所述，何以與警詢不同之原委， 經由交互詰問辨明所供前後不符之處之證明力，揆諸上揭規 定，應認證人張美亮警詢陳述取得證據能力，自得作為本院 認定被告有罪之證據資料。
二、證人何文麟偵查中所為之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述 不具證據能力。查證人何文麟於檢察官訊問所為之陳述，均 經具結，且證人何文麟已於原審到庭具結後經檢察官、被告 詰問作證，已充分保障被告之對質詰問權，復查無檢察官在 上開偵訊時有任何以不正方法訊問而有顯不可信之情況，自 有證據能力。
三、本判決下列所引用之證據資料，檢察官及被告於本院準備程 序均未聲明異議，並表示同意作為證據，本院審酌證據資料 製作時之情況，查無違反法定程序取得之情形，亦查無依法
應排除其證據能力之情形，且均經依法踐行調查證據程序， 亦認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告熊天瑞固不否認有於前揭時、地承攬張美亮之鐵皮 房屋裝修工程，並帶同張美亮至仲誠公司訂購價值1 萬4000 元之施工材料，張美亮亦如數給付上開金額，且被告於97年 3 月7 日亦有致電仲誠公司更改訂購施工材料之尺寸、數量 ，其收受上開施工材料後並未替張美亮施作之事實，惟矢口 否認涉有侵占犯行，並辯稱：因張美亮怕鐵材會生銹，所以 寄放在伊工廠裡面，後來伊工廠倒閉，鐵材就遺失了，伊並 無將鐵材據為己有之意圖，亦無侵占之犯行云云，惟查： ㈠告訴人即證人張美亮於警詢時證稱：97年3 月5 日伊房屋需 要裝修，經朋友介紹認識被告，當天被告帶伊去仲誠公司訂 購材料，當時被告以瑞豐公司名義訂購，當場伊付訂金5000 元給仲誠公司會計何小姐，當時被告跟伊再收9000元，當場 全部付清，由被告簽收，事後到7 、8 月被告因為都沒有幫 伊裝修房屋且聯絡不到人，伊就詢問仲誠公司，才知道被告 已經將訂購之材料取走，伊共損失鋼材費用14000 元及預付 被告工資1000元，合計15000 元等語（見偵字第11715 號卷 第9-10頁、第15頁），核與證人何文麟於偵訊及原審審理時 具結證述：伊在仲誠公司擔任會計人員，本案是被告帶1 名 女性業主來訂貨，被告當場有說尺寸部分還需再確定，訂貨 時所稱尺寸只是大概的尺寸，請伊先不要製作鐵材，等尺寸 確定後再製作，隔2 天後，被告打電話跟伊說要更改尺寸， 後來公司司機將該批訂製鐵材送至被告指定的地址即桃園縣 龜山鄉○○街43號；出貨單備註欄現金14000 元是伊書寫， 代表這批材料總價值為14000 元，出貨單下方「訂金5000、 何、3/5」 也是伊書寫，3 月5 日當天支付伊訂金5000元等 語（見調偵字第509 號卷第15-16 頁、原審易字卷第46頁反 面、第48頁反面）大致相符，並有上揭仲誠公司出貨單、證 人何文麟手寫尺寸更改紀錄表各1 紙可憑，足認證人張美亮 前揭證述應非子虛，堪以採信。至證人張美亮雖於101 年8 月8 日原審審理時證稱：被告本來說2 萬元連工帶料，後來 被告說鐵板漲價，叫伊趕快去買鐵板，並說鐵板只要5000元 ，後來被告說只要再給他10000 元，全部的工程款就清了， 所以伊就趕快去領給被告云云（見原審易字卷第41頁），惟 證人張美亮前揭所述鐵材僅價值5000元乙節，與其於警詢時 所述並不相符，亦與證人何文麟前揭證述相違，本院審酌證 人張美亮至原審作證時，距離97年3月5日訂購鐵材之時已逾 4 年之久，其記憶隨時間有所淡忘、模糊亦非與常理相違，
反觀其於97年10月22日即至警局製作筆錄，距離訂購鐵材之 時僅數月之隔，其記憶應屬清晰，故應以其於警詢時所述較 為可信，併此敘明。
㈡被告雖以前詞置辯：惟據被告於99年3 月23日偵訊時先稱： 伊帶張美亮去仲誠公司購買的鐵材全部運送到伊瑞祥鐵工廠 ，地址在桃園縣龜山鄉大崗村頂湖15號，伊幫張美亮訂購鐵 材之後，公司因為收到空頭支票，所以遇到財務困難，伊的 瑞祥鐵工廠就倒了，伊到處躲債，鐵材搬運到桃園縣龜山鄉 ○○路491 號，這是伊向游象金承租的廠房，後來聽游象金 說該批鐵材是游象金在出售房屋時，一名叫阿龍的男子自己 說要幫游象金處理出售房子的事情，鐵材也是阿龍處理掉了 ；因為如果伊將鐵材放在瑞祥鐵工廠，可能會被債權人拿走 ，所以伊將鐵材運到大同路491 號云云（見99年度偵緝字第 384 號卷第18頁）；復於100 年3 月23日偵訊時稱：游象金 說是樓上房客阿龍賣掉該批鐵材，但游象金說阿龍也沒有把 錢給他云云（見99年度偵續字第413 號卷第19頁）；後於10 1 年2 月20日、101 年5 月15日準備程序時改稱：鐵材放在 伊工廠裡，後來伊工廠倒閉，鐵材是遺失了，伊不知道材料 為何會送到龜山鄉○○街43號，伊記得是送到工廠讓伊簽收 的，地址是桃園縣龜山鄉○○路431 號，伊是在大同路屋主 把房子賣掉的時候發現鐵材不見的云云（見原審審易字卷第 16頁、易字卷第17頁反面）；再於原審審理時改稱：本次向 仲誠公司訂的鐵材有無送到龜山鄉○○街43號，時間太久伊 忘記了，也有可能司機送貨到伊家樓下，伊再坐司機的車去 工廠把貨放好；伊的工廠是97年8 、9 月的時候倒閉，差不 多6 月份伊就搬到龜山鄉○○路431 號，在搬走之前，那批 鐵材還放在伊頂湖路的工廠內云云（見原審卷第51頁反面至 第52頁），由被告上揭供述內容可知，其就該批帶同證人張 美亮至仲誠公司訂購之鐵材究係運送至何處、最後放置地點 為何以及係遺失或遭被告所稱「阿龍」之人變賣等重要情節 ，前後供述均矛盾不一，已難盡信，況據證人何文麟於前開 偵訊及本院審理時之證述可知，被告係於電話中指定鐵材運 送至桃園縣龜山鄉○○街43號，並提出手寫之尺寸更改單1 紙，其上即明確載明「龜山鄉○○街43號」，倘非被告指明 該處為送貨地點，證人何文麟又如何得知鐵材需送至該處， 是被告前揭辯稱鐵材並非由其指定送至桃園縣龜山鄉○○街 43號云云，即非可採；雖被告於證人何文麟到庭作證後改稱 可能搭乘司機車輛至工廠將貨放好云云，惟查，桃園縣龜山 鄉○○街43號為被告住處，且係公寓乙節，業據被告自承在 卷（見原審易字卷第51頁），被告亦稱證人張美亮並未確定
施工日期，只是借地方給證人張美亮放鐵材等語（見原審易 字卷第51頁反面），則上開金峰街住處既非被告之工廠，又 係公寓住家，顯非適合長期堆置鐵材之處所，被告既另有工 廠廠房，竟捨工廠不放而要求送貨至住家，其行為已甚可疑 。被告雖再辯稱：因為張美亮施作的地點是在4 樓頂，為了 方便運輸，所以才更改規格云云（見原審易字卷第50頁反面 ），惟就被告帶同證人張美亮於97年3 月5 日訂購之鐵材尺 寸為C 型鋼6 尺、8 尺2 吋、7 尺6 吋、5 尺2 吋、4 尺2 吋、11尺；果綠PU10尺、12尺；果綠清板4 尺6 吋、2 尺1 吋，經被告更改後之規格則為C 型鋼12尺5 吋、7 尺4 吋、 10尺；果綠清板8 尺、7 尺，此分別有出貨單及證人何文麟 手寫尺寸更改紀錄各1 紙附卷可稽（見偵字第11715 號卷第 12頁、調偵字第509 號卷第18頁），由上開訂購內容觀之， 其更改前後之鐵材尺寸差異甚大，且證人何文麟於原審審理 時亦結證述：被告於97年3 月7 日有更改過尺寸，依伊的判 斷更改前後的鐵材材料應該不是施作同一個現場，因為尺寸 差很多等語（見原審易字卷第47頁反面-48 頁），則被告更 改後之鐵材是否仍用於同一施工現場，顯非無疑，況據被告 於原審審理時復自承：97年3月5日訂購鐵材時，伊知道施工 地點係在4 樓，訂購鐵材前，伊有先去張美亮施工地點量過 等語（見原審易字卷第50頁反面-51 頁），則被告在帶同證 人張美亮前往仲誠公司訂購鐵材時，既已明確知悉施工地點 、亦至現場丈量過尺寸，卻在訂購後隔2 日（即97年3 月7 日），即在未告知證人張美亮、亦未重新丈量現場、更未確 知施工日期之情況下，將鐵材尺寸為大幅度修改後運送至其 住處擺放，被告前開所為顯與常情相違，益證被告確有侵占 該批鐵材之主觀犯意無疑。
㈢另應再審酌者，乃被告侵占之物，是否為「業務上持有之物 」，亦即被告係犯普通侵占罪或業務侵占罪。按刑法第336 條第2 項所謂之業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營 之事務，其僅偶一從事者，不得謂為業務；且侵占業務上持 有物之罪，以其所侵占之他人所有係因執行業務而持有為構 成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有 物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科，最高法 院23年度上字第1620號判例、26年度滬上字第29號判例可資 參照。經查，本件工程係以定作人張美亮之名義向仲誠公司 購買施工材料，再由被告完成上揭鐵皮房屋之裝修工作，此 外，據告訴人即證人張美亮於原審審理時具結證述：訂貨之 後，被告說要將材料先放在我家，因為我家沒有屋頂加蓋， 我怕會生銹，所以我跟被告說先放在你們工廠等語（見原審
易字卷第42頁反面），是以，被告雖開設鐵工廠，惟其經營 事務之性質，不必然持有客戶之物（例如帶工帶料之模式） ，本件乃應客戶即告訴人張美亮之要求始代為保管上揭材料 ，是被告持有上揭材料，乃因受張美亮所託，並非屬其業務 範圍內，而非屬業務上持有之物，併予敘明之。 ㈣綜上所述，被告所辯，應屬卸責飾詞，委無可採。本案事證 明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。公訴 意旨雖認被告係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，惟本 件被告非因執行業務，而係基於民法寄託關係持有張美亮所 有之施工材料，已如上述，是被告持有張美亮所寄放之施工 材料，非屬於被告從事鐵工廠之業務範圍，自不得謂為業務 上之侵占，準此，被告所為尚不符合業務侵占之構成要件， 應論以刑法第335 條第1 項之普通侵占罪，公訴意旨就此部 分尚有誤會，惟二者基本社會事實同一，且本院業於審判程 序庭依法告知變更之新罪名（本院卷第24頁），俾檢察官、 被告盡攻防之能事，爰依法變更起訴法條。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審未予詳察被告係因 寄託關係而侵占告訴人張美亮所有之施工材料，逕論處刑法 第336 條第2 項之業務侵占罪，其認事用法自有違誤。被告 仍執陳詞否認犯罪提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開 可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後矢 口否認犯行，態度不佳，惟衡酌被告侵占財物價值非鉅，復 與告訴人張美亮達成和解並賠償告訴人張美亮損失，兼衡被 告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3 月 ，並諭知易科罰金標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、笫364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志
法 官 王梅英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。