臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2152號
上 訴 人
即 被 告 施瀞淳
選任辯護人 王東山律師
許富雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院101年度易字第1749號，中華民國101年7月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第3113號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
施瀞淳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、施瀞淳前於民國（下同）98年間，因施用毒品案件，經臺灣 板橋地方法院以98年度毒聲字第1681號裁定送觀察、勒戒， 於99年1月8日入臺北看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於99年2月11日釋放出所，並經臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第6894號處分書為 不起訴處分確定；復於100年間，因施用毒品案件，經臺灣 板橋地方法院以100年度易字第781號判決判處有期徒刑6月 確定，於100年7月12日易科罰金執行完畢。詎仍不思悔改， 施瀞淳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2 月21日晚間7時至8時許，在其位於新北市○○區○○路2段5 31巷42之1號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤 後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣 於101年2月23日下午3時許，經警因另案之毒品危害防制條 例案件至新北市○○區○○路2段465巷68弄9號搜索時，因 施瀞淳亦在查獲現場，經施瀞淳同意採尿送驗後，呈安非他 命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15 9條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有 自然之關連性，被告及其辯護人於本院準備程序迄至本案言 詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力。且卷內之文書 證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其 他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事 訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用 之證據方法依法均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見 原審卷第18頁、第20頁背面、本院卷第42頁背面），且被告 於101年2月23日下午4時50分許為警採集尿液，經臺灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢 驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品 甲基安非他命陽性反應，此有勘查採證同意書、臺北市政府 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司101年3月9日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見 臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第1369號卷第5頁、 第7頁、第13頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以 採信。
二、被告前於98年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以 98年度毒聲字第1681號裁定送觀察、勒戒，於99年1月8日入 臺北看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾 向，於99年2月11日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官以98年度毒偵字第6894號處分書為不起訴處分確定 ；復於100年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以1 00年度易字第781號判決判處有期徒刑6月確定，於100年7月 12日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1件在 卷可查，則其於上開觀察勒戒執行完畢後5年內，再犯本案 施用第二級毒品罪，自應依法追訴處罰。本件事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復 進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所載犯罪科 刑及執行完畢之紀錄，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷
可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事 審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科 刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所 以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條 所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權 ，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院95年度台上字第65 65號、90年度台上字第4636號裁判意旨）。又依刑法第57條 第4款規定科刑時應審酌：犯罪行為人之生活狀況。查被告 之父因積欠銀行卡債，屢遭銀行催款，無法負擔家計，而離 開家庭，家中經濟全由被告之母開設小吃店支應，復需繳納 被告之弟大學學費，然其母身罹甲狀腺癌、椎間盤突出併坐 骨神經痛等疾病，有台大醫院診斷證明書、西園醫院診斷證 明書等附卷可按（見本院卷第49頁至57頁），是被告須協助 其母經營該店之進料、招呼客人暨環境之維持等；又被告之 祖母亦患有左踝結合性關節炎、兩肩關節炎等而不良於行、 兩肩無法上舉，此亦有西園醫院診斷證明書在卷可佐（見本 院卷第58頁），被告復須照料其祖母日常生活與就醫，倘被 告入監服刑，家計恐難維持，其母及祖母亦乏人照護；且被 告所犯為短期刑，已表悔悟之心，犯後態度尚可，原審未及 審酌前揭行為人之生活狀況，據以量刑，稍欠允洽。被告執 此指摘原判決不當，並請求減輕刑責，非無理由，應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察 、勒戒，卻未能徹底戒除毒癮，再犯毒品案件，經法院論罪 科刑，又犯本件施用第二級毒品罪，固屬不該，惟其所犯屬 自戕行為、其家庭生活狀況不佳、犯罪後能坦承犯行，已表 悔悟，且能積極協助母親，支撐家計等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、至扣案之安非他命1包（毛重0.35公克，淨重0.24公克）、 殘渣袋1個、吸食器1組，係另案被告周宏祥所有之物，且與 本案無關，業據被告供述明確（見原審卷第20頁），復無證 據證明係被告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 101 年 10 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。