臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2135號
上 訴 人 王志成
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院101年度易字第104號，中華民國101年6月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第2208號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王志成前因施用毒品案件，先後二次裁定送觀察、勒戒後， 均認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣士林地方法院檢察署 檢察官分別以該署87年度偵字第7014號、89年度毒偵字第11 7號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣士林地 方法院以90年度毒聲字第1143號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，嗣經同法院以91年度毒聲字第274號裁定停止戒治， 民國91年5月2日停止戒治處分出監，所餘戒治期間付保護管 束，91年10月25日強制戒治執行完畢，同一犯罪事實由同法 院以90年度湖簡字第488號判處有期徒刑6月確定。又因施用 毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第3226號判處 有期徒刑9月，上訴後，由本院於97年11月19日以97年度上 易字第2268號駁回上訴確定，98年12月6日縮刑期滿執行完 畢。王志成基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 0年11月11日（起訴書誤載為10日）為警採尿往前回溯四日 內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命 一次。嗣於100年11月10日下午6時40分許，為警持搜索票至 其位於臺北市○○區○○路194巷9號6樓住處搜索，當場扣 得內含第二級毒品甲基安非他命之安非他命吸食器三組而查 獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5
分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人黃致誠於審 判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞 證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執 ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑 事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能 力。又上訴人即被告王志成於原審辯稱略以：警詢時有遭警 刑求云云。然被告自警詢時起至審理終結止，始終否認犯行 ，並無任何自白，其於警詢時顯未受任何不當處置，並無非 任意性自白之證據能力問題。至於被告雖於原審時辯稱：所 採尿液是不是伊的，伊忘記了，警察拿三組吸食器給伊，說 是從伊家搜到的云云。然被告於偵查、原審已供明：檢驗尿 液是伊自己採集封瓶（毒偵卷第85頁，原審卷第34頁背面） 等語，並有卷存警局尿液檢體委驗單（毒偵卷第95頁）可稽 ，復無證據證明被告尿液之採集有何違背法定程序情形；而 扣案甲基安非他命吸食器三組，乃警方持搜索票至被告上址 住處搜索扣得，除經證人即警方搜索時之在場人黃致誠陳明 ：當時被告有飲酒，但精神狀況還好，警方搜索時伊在門外 看，警方帶被告進入房間搜索，進入房間後警方就在該房間 桌上盒子看到安非他命吸食玻璃球（毒偵卷第41頁）等語外 ，並有搜索票、警局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據 （毒偵卷第50、51頁）、現場採證照片在卷可稽，被告於原 審亦稱：警察在住處搜索到的吸食器是伊的沒有錯（審易卷 第26頁背面）等語，可見甲基安非他命吸食器三組，確係依 法自被告住處房間搜索扣押而得。則本件所採集之被告尿液 、其檢驗報告、扣案之甲基安非他命吸食器等，既無違法取 得、鑑定之情形，自均有證據能力。
二、被告於原審否認犯罪，先後辯稱：本件查獲當天沒有施用毒 品，不知道驗尿為何會有陽性反應，查獲前幾天有無施用毒 品，忘記了；有服用感冒藥物云云。然查：被告於100年11 月11日為警所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗後，呈第 二級毒品安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC /MS）確認檢驗後，復確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反 應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年12月2日濫 用藥物檢驗報告（尿液檢體編號053737號）在卷可稽（毒偵 卷第95至97頁）；復有安非他命吸食器三組（均含量微無從 秤重、分離之第二級毒品甲基安非他命成分，慈濟大學濫用 藥物檢驗中心100年11月21日慈大藥字第S0000000號鑑定書
毒偵卷第91頁）扣案可資佐證。已堪認被告有上述犯行。至 被告雖辯解服用感冒藥物云云，然查，刑事被告就被訴事實 不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張或作有 利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容 係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證 責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主 張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕 訴訟。刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應 命其指出證明之方法」、第100條「被告所陳述有利之事實 與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭 明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有 利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被 告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖 不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成 立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然（100年度台上 字第5938號判決參照）。被告始終未提供所服用藥物之名稱 、種類、來源，及於何時取得、服用等任何線索，而指出證 明其抗辯或主張存在之方法，顯無從為任何必要之調查，則 被告所辯並不能援為其有利之認定。況被告前揭為警所採集 之尿液，確實先後以酵素免疫分析法（EIA）、氣相層析質 譜儀法（GC/MS）為初步、確認檢驗後，均呈第二級毒品安 非他命類（甲基安非他命）陽性反應，已如前述，則其尿液 檢驗實無因服用合法藥物而呈現毒品陽性或偽陽性反應之可 能(101年度台上字第810號判決參照)。是其辯解自無足取， 其確有於上開時間為警採尿往前回溯四日內之某時許，在不 詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品之犯行(101年度台上 字第1585號判決參照)。況被告於本院審理時認罪，所為陳 述亦與前揭證據一致，足見其認罪與事實相符。其犯行事證 明確，應予論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載 前案科刑及執行之情形，有被告前案紀錄表附卷可參，其於 受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑 。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段 ，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法 第11條、第47條第1項之規定，審酌爰審酌被告曾因施用毒
品犯行而送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判處罪刑確定 ，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念 其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其 犯後未見悔意之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度 、生活狀況，及檢察官求處有期徒刑一年尚嫌過重等一切情 狀，量處有期徒刑十月，至扣案之甲基安非他命吸食器三組 ，均檢出內含第二級毒品甲基安非他命成分，有慈濟大學濫 用藥物檢驗中心100年11月21日慈大藥字第S0000000號鑑定 書（毒偵卷第91頁）在卷，因毒品殘渣量微而與吸食器無從 分離，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。經核原判決認事用法 並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴為認罪之陳述， 其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃軒宏
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。