臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2061號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張致瑋
選任辯護人 魏君婷律師
上列上訴人因被告違反保護令案件，不服臺灣臺北地方法院 101
年度易字第605號，中華民國101 年7月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第23517號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張致瑋犯違反保護令罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張致瑋前因家庭暴力事件，經臺灣士林地方法院於民國99年 11月15日以99年度家護字第469 號民事通常保護令裁定「張 致瑋不得對何欣潔實施身體或精神上不法侵害之行為；張致 瑋不得直接或間接對何欣潔為騷擾、跟蹤行為；張致瑋應遠 離何欣潔之住居所至少200公尺」，保護令有效期間為10 月 。詎被告明知上開保護令內容，竟基於違反保護令之犯意， 於100年5月底至6月初間某日，委由不知情之趙政隆，自100 年6月初某日起至同月26 日止，駕駛汽車且攜帶攝影器材監 視、跟追何欣潔之行蹤，並將拍攝何欣潔行蹤及舉止之照片 交付予被告，以此方式跟蹤何欣潔，而違反上開保護令。二、案經被害人何欣潔訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，被告張致瑋（下稱被告）及其辯護人分別於本院準備程序 及審理中陳稱：對證據能力沒有意見等語明確（見本院卷第 25頁反面、第66頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯
過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承委託友人幫忙瞭解告訴人何欣潔（下稱告訴人 ）與其同學陳志偉之往來情況，但否認有委託他人跟蹤告訴 人之違反保護令犯行，辯稱：伊不清楚他人用何種方法查知 告訴人與陳志偉之往來況狀，且保護令核發前，告訴人就背 著伊和陳志偉有密切的聯繫，陳志偉甚至還昭告天下要向告 訴人求婚，伊是為了要保護身為配偶的權利，不得不蒐證抓 姦，告訴人侵害伊身為丈夫的權利一直到現在，保護令絕對 不是保護像告訴人這種不守婦道的行為，本案保護令的核發 是一重錯誤云云。被告之辯護人為被告辯護稱：⑴告訴人與 陳志偉無視眾目睽睽，於大街上互動親密，被告友人代為瞭 解告訴人與陳志偉之關係，於跟拍告訴人時，均係在公共場 域中為之，且距離甚遠，綜合考量其跟追之目的乃係為避免 被告之基本權受侵害，及對被跟追人干擾之程度等因素，合 理判斷並未逾越社會通念所能容忍之限度，故該行為並未侵 害告訴人之人身自由、隱私或尊嚴，亦未對告訴人造成不必 要之壓力，依大法官釋字第689 號解釋理由書意旨，難謂上 開跟追屬家庭暴力防治法第14條第1項第2款之跟蹤，該行為 既非保護令所禁制之跟蹤行為，被告委請趙政隆所為之跟追 ，即不該當於家庭暴力防治法第61條違反保護令之行為。⑵ 觀之家庭暴力防治法立法理由，可知家庭暴力防治法對於禁 止對被害人跟蹤之立法目的，係為保護被害人之人身安全、 尊嚴及避免被害人身心承受不必要壓力等，倘無造成被害人 之人身安全、尊嚴受到任何侵害，或未對被害人身心造成不 必要之壓力，即未侵害保護令所欲保護之法益，行為人不犯 家庭暴力防治法第61條之罪。本件告訴人直至101年8月19日 檢察官訊問前，均不知有被追查、蒐證之事，故被告委請友 人追查告訴人之行為，並未造成告訴人之人身安全、尊嚴受 到任何侵害，亦未對告訴人身心造成不必要之壓力，未侵害 上開保護令所欲保護之法益，自不成立違反保護令罪。⑶被 告係基於告訴人違背夫妻互負之忠貞義務，難以期待被告均 不予聞問，故被告委託友人協助蒐證調查，縱然客觀上有違 反保護令之情事，亦難謂被告有違反保護令之故意及有責性 。⑷告訴人與被告為夫妻，配偶間本應互負忠貞義務，然告 訴人與陳志偉超友誼且不純潔之交往，依最高法院55年台上
字第2053號判例意旨，屬對被告應享有配偶對己忠貞權益之 現在不法侵害，且該不法侵害具有繼續性，甚至與日俱增， 在客觀上有時間急迫性下，被告為保護權益，所為合理且未 對告訴人造成任何侵害、壓力之行為，應屬合法有效之手段 ，為排除侵害之正當防衛行為，此具客觀必要性且屬侵害最 小之手段，依刑法第23條之規定不罰。⑸法律並不保護犯罪 者，告訴人確與陳志偉有通姦之不法行為，而被告基於求證 而為之行為，亦具正當目的，且無法期待被告對配偶之通姦 行為無動於衷、無所作為。倘認被告因此違反保護令而犯罪 ，豈非肯認保護令得做為通姦之保護傘？此與法秩序有所扞 格，更與常理及人民之法感情不符。⑹綜上，被告並未實現 違反保護令之構成要件，而不犯違反保護令之罪，縱客觀上 有違反情事，亦未侵害保護令所維護之法益，且被告並未具 違反保護令之故意及有責性，行為亦屬正當防衛而阻卻違法 ，原審判決並無違誤，故檢察官的上訴無理由等語。經查： ㈠上揭被告委請趙政隆監視跟蹤告訴人之犯罪事實，業據被告 張致瑋於偵訊時坦承不諱（見他字卷第31頁），且證人即告 訴人於偵查中時證稱：被告是請人做長期跟拍的動作，而我 們上次開庭看的照片就是他挑出約有三天跟拍我的照片等語 （見他字卷第30頁）。且證人趙政隆於偵查時證稱：上開照 片都是我拍攝的，我乾哥連振鴻的朋友即被告委請我去拍攝 告訴人及陳志偉，這件事是我乾哥來跟我說的，說請我幫被 告查查看，順便出一口氣，我一開始不認識告訴人及陳志偉 ，是被告將告訴人的現居地告訴我，我到告訴人的住處去等 候，看到陳志偉去載告訴人，我便拍下他們二人的照片再拿 給被告確認等語（見他字卷第42-43 頁）。參酌被告於原審 及本院審理時亦供稱：「我不知道趙政隆怎麼跟蹤告訴人， 但是我有請他幫忙，100年6月2 日偵查庭我的同學陳志偉出 庭作偽證，我當時沒有在偵查庭內，結束後我的委任律師告 訴我，我就開始懷疑告訴人和陳志偉的關係，我沒有辦法自 己追查這件事情，我跟連振鴻講這件事，他就請他的乾弟趙 政隆去調查」（見原審卷第29頁反面、第30頁）、「有請人 幫忙瞭解告訴人何欣潔與其同學（陳志偉）的關係」等語（ 見本院卷第67頁反面）。堪信證人趙政隆係由被告告知告訴 人之地址，方能進行跟蹤拍攝，拍得之照片亦交予被告確認 後收執，是被告懷疑告訴人和陳志偉之間往來關係，確有委 託趙政隆進行跟蹤拍攝，客觀上已違反本案保護令無訛。 ㈡而被告前因於99年7月23 日晚間，對告訴人有家庭暴力行為 ，經臺灣士林地方法院於99年11月15日核發99年度家護字第 469 號民事通常保護令，其中裁定被告不得直接或間接對何
欣潔為騷擾、跟蹤行為，該保護令有效期間為10月，業經本 院調取原審101年度家護字第469號民事通常保護令卷核閱無 訛，並有上開民事通常保護令及送達證書影本（見他字卷第 5頁、本院卷第148-149頁）在卷可稽。被告亦坦承有收受上 開保護令，對保護令內容自難諉稱不知情，其明知保護令之 內容卻仍委由趙政隆跟蹤偷拍告訴人，其主觀上具有違反保 護令之故意甚明。
㈢按犯罪之成立，須具備構成要件該當性、行為之違法性及有 責性，本案被告明知臺灣士林地方法院核發99年度家護字第 469 號民事通常保護令，裁定被告不得直接或間接對告訴人 為跟蹤行為，被告仍委請友人跟蹤、監看告訴人，並拍得告 訴人與他人外出之照片，被告之行為，已該當於違反保護令 之犯罪構成要件甚明。至於是否有阻卻違法或阻卻責任事由 ：
⑴按所謂正當防衛，乃對於現時不法之侵害為防衛自己或他人 之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為。最高法 院64年台上字第2442號判例參照。查被告在委託趙政隆拍照 之5月底至6月初時，僅係懷疑告訴人和陳志偉之間往來密切 ，尚無任何緊急防衛情況存在，且被告採取之跟蹤拍攝行為 ，亦非可期待立即能終結侵害行為之防衛行為，核與正當防 衛之要件並不相符。故尚不能因被告委託他人跟蹤之後，拍 攝到告訴人與其他人進出旅館，即認被告所為違反保護令之 跟蹤行為，即為正當防衛。更且，被告就其跟拍告訴人所得 部分照片（見他字卷第11-12頁、第16頁、第19-22頁），亦 即告訴人於100年6月19日下午4時10分許至下午7時10分許、 100年6月23日下午6時50分許至下午8時54分許、100年6月26 日下午4時45分許至下午7時許，與男子即案外人陳志偉前往 新北市淡水區櫻花溫泉會館、臺北市大直薇閣旅館、臺北市 林森薇閣旅館，以告訴人及陳志偉犯有刑法第239 條妨害婚 姻罪提起告訴，業經以犯罪嫌疑不足，由臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官以100年度偵字第14549號為不起訴處分確定， 有上開不起訴處分書在卷可參（見原審卷第65-66 頁）。故 被告及其辯護人辯稱，被告應享有配偶對己忠貞權益，為防 衛身為配偶的權利所為正當防衛云云，並不足採。 ⑵又按所謂期待可能性，指依行為當時之具體的情況，得期待 行為人不實施違法行為，而為其他適法行為之義。如按行為 當時之具體情況，並無期待可能性，即不能期待其不為此項 行為，自不能令行為人負其責任。簡言之，有期待可能性， 則有責任非難可能；無期待可能性，即無責任非難可能。本 案被告明知其不得直接或間接對告訴人為騷擾、跟蹤行為，
，且依行為當時之客觀情況，可期待被告不為跟蹤行為，然 僅因懷疑告訴人和陳志偉可能有密切往來的關係，即委託友 人跟蹤告訴人，以便追查、蒐證，此舉業已侵害告訴人之尊 嚴，並足以影響告訴人之居家生活，自有違法性及可責性。 故被告之辯護人辯稱，被告所為並未逾越社會通念所能容忍 之限度、並未侵害告訴人之尊嚴、未對告訴人造成不必要之 壓力，無法期待被告對配偶之通姦行為無動於衷云云，亦不 足採。
二、核被告所為，係違反法院依家庭暴力防治法第14條第1項第2 款規定所為禁止對於被害人實施跟蹤行為之裁定，而犯家庭 暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪。被告利用不知之 趙政隆以遂行其犯行，為間接正犯。又行為於密切接近之時 地實施，侵害同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為以評價，屬接續犯。查被告於100年6月間某日起至同月26 日止，密集跟追告訴人之行蹤，所為核與接續犯概念相符， 應論以接續犯。是被告於前開時地基於同一犯意所為違反保 護令之行為，屬單純一罪，僅應論以一違反保護令罪。三、原審未能詳查，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪之判決， 顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，此部分範圍內 為有理由，本院自應將原判決就此部分予以撤銷改判。爰審 酌被告明知法院所核發民事保護令內容，竟仍故意違反通常 保護令所諭知之事項，對告訴人為不當跟蹤等行為，藐視保 護令代表之國家公權力及保護被害人權益作用，行為實有可 議，兼衡被告之教育程度，其目前仍與告訴人有婚姻關係等 一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第2款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。