臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1108號
上 訴 人
即 被 告 林保宏
選任辯護人 翁方彬律師
上 訴 人
即 被 告 張幸涵
選任辯護人 簡坤明律師
上列上訴人因恐嚇等案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度審易
字第608 號，中華民國100 年9 月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第5179號、第5718號、第65
56號，100 年度偵字第2184號、第2185號、第2186號、第2187號
、第2188號、第2189號、第2190號、第2191號、第2192號、第21
93號、第2195號、第2196號、第2197號、第2198號、第4971號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張幸涵（起訴書誤載為張幸函）與真實姓名、年籍不詳、綽 號「阿政」之成年男子，共同基於在公眾得出入場所與他人 賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之單 一集合之犯意聯絡，自民國96年間某日起至99年3 月間止， 由張幸涵提供其位於新竹市○○街96巷18號住處作為公眾得 出入之場所，經營「美國職棒大聯盟」之賭博，供不特定之 多數人簽選隊伍下注，賭博方式係以美國職棒大聯盟之比賽 輸贏結果為賭博標的，以當日運動隊伍之比賽狀況，由賭客 以打電話或當面至上址下注，張幸涵再將賭客下注資料透過 電話之方式，轉向其上游組頭「阿政」下注，或先由張幸涵 告知不詳網址之賭博網站，再由賭客於上揭期間自行上網連 結至上述網站自行下注之方式，供賭客與上游組頭「阿政」 對賭，每新臺幣（下同）1 萬元之賭資抽取150 元之佣金以 資營利。嗣楊昀倢、張先知、陳柷蓁、劉邦雄、錢昱瑞、劉 承鎧、劉晉呈、林沛臻、陳燕婷等賭客即分別基於在公眾得 出入之場所賭博財物之犯意，自96年7 月間起至99年3 月間 止，以上開方式賭博財物，並將所有之國民身分證影本或所 簽立之本票交由張幸涵收執（張先知、林沛臻所涉賭博罪嫌 ，由原審法院另行審結；陳柷蓁、劉邦雄、錢昱瑞、陳燕婷 等人所涉賭博罪嫌，另經檢察官為緩起訴處分）。嗣張幸涵 與林保宏於99年6 月間因另案涉嫌賭博案（詳下述事實欄二 所載），於99年6 月30日為警查獲，並在張幸涵上址住處扣 得如附表一所示之物，始循線查悉上情。
二、林保宏、張幸涵、鄭振乾、陳家榮、鄭家鑫與真實姓名、年 籍不詳、綽號「小豬」及「北影」2 名成年男子等人，共同 基於在公眾得出入場所與他人賭博財物、意圖營利供給賭博 場所及意圖營利聚眾賭博之單一集合之犯意聯絡，先由「小 豬」架設天下育樂管理網（網址為http ://ag.tt8888.net ）、天下管理運動網（網址為http://ag. ts1688.net ）、 總動員運動網（網址為http://swq.256.com）、黃金版（網 址不詳），並自99年4 、5 月間起至99年6 月30日止，由林 保宏提供其所經營位於新竹市○○路21號「西德科技洗車廠 」為賭博場所，以其所有之電腦透過網際網路連結至上開網 站，並自「小豬」處取得上開網站之帳號、密碼，而由林保 宏、張幸涵擔任其新竹地區總代理商，林保宏為上開網站招 攬陳家榮、鄭振乾及「北影」之成年男子等賭客兼下游代理 商，並招攬黃展嘉、戴國凡、葉庭豪（戴國凡、葉庭豪所涉 賭博罪嫌，由原審法院另行審結）等賭客。張幸涵則為上開 網站招攬鄭家鑫賭客兼下游代理商（陳家榮、鄭振乾、「北 影」及鄭家鑫等下游代理商下稱陳家榮等下游代理商），並 招攬鄭元榮、葉志祥、黃家軒（已歿）等賭客，再由鄭振乾 招攬黃科元、王士誠、周永杰（黃科元、王士誠另經檢察官 為緩起訴處分）等人加入會員，鄭家鑫招攬林子珅（另經檢 察官為緩起訴處分）加入會員，陳家榮招攬徐盛忠加入會員 ，「北影」招攬何信君（所涉賭博罪嫌，由原審法院另行審 結）加入會員。賭博方式為林保宏、張幸涵先將上開賭博網 站之帳號、密碼以簡訊方式傳送給陳家榮等下游代理商，陳 家榮等下游代理商再另行將帳號、密碼以簡訊方式傳送給所 招攬之上開會員。上開賭客於上揭期間自行上網連結至上述 網站，以美國職棒等比賽輸贏結果為賭博標的，以當日運動 隊伍之比賽狀況，供賭客與網站對賭，林保宏、張幸涵等新 竹地區總代理，以及陳家榮等下游代理商，再以每週結帳1 次，收取賭客下注金額之百分之5 作為佣金，輸贏則依比賽 結果，當賭客簽中勝隊及讓分時，可獲得依下注賭金百分之 95之賭金，如賭客未簽中，所繳之賭資即歸「小豬」、林保 宏、張幸涵及接單之下游代理商所有。嗣於99年6 月30日為 警查獲，並分別在鄭振乾位於新竹市○○街173 號住處、葉 志祥位於新竹市○○路386 巷100 弄72號住處、陳家榮位於 新竹縣竹東鎮○○路5 號5 樓C 室租屋處扣得如附表二編號 1 至21所示之物，且於同日鄭家鑫、鄭元榮接受檢察官偵訊 時當庭扣得如附表二編號22、23所示之物，復於同年7 月1 日在上開西德科技洗車廠，扣得如附表二編號24所示之物。三、林保宏、張守杰因屢次至黃家軒住處催討債務未果，明知黃
家軒之祖父黃清秀與渠等並無債權債務關係，竟與徐盛忠、 鄭振乾及真實姓名年籍不詳、綽號「小偉」之成年男子，共 同基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財及毀損之犯意聯絡， 先於99年2 月22日晚上7 時前之某時許，由林保宏、張守杰 影印黃家軒國民身分證影本數百張（為黃家軒先前向林保宏 借款而抵押予林保宏），並於其上書寫「還＄」等字眼，再 於同日晚上7 時許，由張守杰、徐盛忠共同前往黃家軒之祖 父黃清秀位於新竹市○○路○ 段403 巷23弄26號住處，沿路 散發上開黃家軒之國民身分證影本（已扣案），希冀以上開 方式能讓黃家軒之家人替其還錢。惟因仍未收到款項，復接 續於99年3 月17日晚上9 時許，先由林保宏提供油漆，再由 鄭振乾、「小偉」共同攜帶上開油漆，前往黃家軒之祖父上 址住處，沿路對巷弄路邊停放之車輛及住處鐵門潑撒油漆（ 被害人、受損財物及犯罪地點等均詳如附表三所示），因而 造成上開車輛及住處鐵門原來之烤漆或油漆失其效用，致令 不堪用，並以上開方式恐嚇黃清秀為黃家軒清償債務，嗣因 黃清秀未交付款項予林保宏等人而未遂。
四、林子珅（綽號「林哥」）於99年5 月間以上開賭博方式向鄭 家鑫簽賭，因林保宏、張幸涵係鄭家鑫之上游代理商，因而 積欠林保宏賭債55萬9 千元，於99年5 月間某日晚上10時許 ，林子珅應林保宏、張幸涵及鄭家鑫之約，至林保宏所經營 之上址西德科技洗車廠談判，嗣林子珅表明因其下游賭客積 欠伊款項導致無法立即還款，詎林保宏、張幸涵及真實姓名 年籍不詳之成年男子多人竟共同基於使人行無義務之事之犯 意聯絡，先共同毆打林子珅（傷害部分未據告訴），並以若 不簽立本票及答應明天立即還款就繼續毆打為由威脅林子珅 ，以此強暴、脅迫之方式要求林子珅於林保宏事先準備之本 票上簽名及書寫金額55萬9 千元，林子珅不得已，遂於本票 上簽名及書寫上開金額，並於翌日交付10萬元予林保宏。五、林保宏於99年6 月9 日某時許，在上開西德科技洗車廠，因 與張幸涵就經營職棒簽賭之拆帳問題發生衝突，張幸涵先於 當日交付9 萬6 千元予林保宏，然林保宏仍心有未甘，為了 教訓張幸涵，竟與綽號「古北」之古逸軒（由原審法院另行 審結）及另1 名真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於恐嚇 危害安全之犯意聯絡，由古逸軒持種類不詳、不確定是否具 殺傷力之槍枝1 支（未扣案）指著張幸涵，另1 名男子則持 種類不詳、不確定是否具殺傷力之槍枝1 支（亦未扣案）於 張幸涵面前上膛，致其心生畏懼，立即跪在地上請求林保宏 原諒。
六、案經黃靜渝、張雲琇、翁秀玉、黃煜芬訴由新竹市警察局第
二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告2 人及被告2 人之選任辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見 （見本院卷第121 頁、第122 頁、第172 頁至192 頁）且迄 至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據 資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應 有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第172 頁 至第192 頁），檢察官、被告2 人及被告2 人之選任辯護人 於本院準備程序及審判程序對其證據能力均不爭執（見本院 卷第121 頁、第122 頁、第172 頁至第192 頁），且其中關 於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係 屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據 之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：
一、被告林保宏部分：
訊據上訴人即被告林保宏於原審及本院審理中對於其涉有上 揭事實欄二至五所示之圖利聚眾賭博、恐嚇取財未遂、強制 及恐嚇等事實均供認不諱（見原審卷第177 頁反面、第187 頁至第196 頁，本院卷第120 頁、第122 頁、第171 頁、第 227 頁至第237 頁），核與證人即共同被告張幸涵、證人張 守杰、王建幸、鄭振乾、鄭元榮、鄭家鑫、葉志祥、陳家榮 、徐盛忠、黃展嘉、周永杰、何信君、黃科元、王士誠、林
子珅、張雲琇、翁秀玉、黃煜芬、何進森、黃萬來、黃家豐 、陳錦麗等人於警詢時、偵查中證述情節相符，並有被告林 保宏等人持用之行動電話門號申設人基本資料及監聽譯文、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、採證照片 等件附卷可稽，是被告林保宏上揭自白確與事實相符。從而 ，本件事證明確，被告林保宏涉有上揭圖利聚眾賭博、恐嚇 取財未遂、強制及恐嚇犯行，均堪認定，應予分別依法論科 。
二、被告張幸涵部分：
（一）訊據上訴人即被告張幸涵於原審及本院審理中對於其涉有 上揭事實欄四所示之共同強制犯行及事實欄一、二所示之 賭博犯行固坦承不諱（見原審卷第177 頁反面、第105 頁 至第107 頁、第120 頁至第124 頁，本院卷第120 頁至第 122 頁、第171 頁、第172 頁、第235 頁至第236 頁）， 惟矢口否認有何意圖營利聚眾賭博犯行，辯稱：伊只是與 賭客對賭，並未從中抽頭，伊未具有聚眾賭博罪之營利意 圖；另上揭事實欄一、二所示2 次賭博犯行，應僅係一個 集合犯，僅成立一罪，不應成立二個集合犯，而論以二罪 云云。惟查：
1、查被告張幸涵與被告林保宏2 人共同涉有上揭事實欄四所 示之強制犯行，業據被告張幸涵於原審及本院審理中供認 不諱（見原審卷第177 頁反面、第105 頁至第107 頁、第 120 頁至第124 頁，本院卷第120 頁至第122 頁、第171 頁、第172 頁、第235 頁至第236 頁），核與證人即共同 被告林保宏、證人即被害人林子珅於警詢時、偵查中證述 情節相符，是被告張幸涵上揭自白確與事實相符。 2、次按聚眾賭博罪之成立，行為須有意圖營利之犯意始成立 所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽 頭而言（本院85年度上易字第1586號判決意旨參照）。查 本件被告張幸涵於事實欄一所示時、地，與真實姓名、年 籍不詳、綽號「阿政」之成年男子（下稱「阿政」），共 同經營「美國職棒大聯盟」簽賭網站，供不特定賭客與上 游組頭「阿政」下注，而被告張幸涵可從1 萬元之賭資抽 取150 元佣金，及於事實欄二所示時、地，與共同被告林 保宏及同案被告鄭振乾、陳家榮、鄭家鑫與真實姓名、年 籍不詳、綽號「小豬」及「北影」2 名成年男子等人，共 同經營「天下育樂管理網」、「天下管理運動網」、「總 動員運動網」、「黃金版」等簽賭網站，供不特定賭客與 網站對賭，而被告張幸涵可從中抽取賭客下注金額之百分 之5 作為佣金等情，業據被告張幸涵、林保宏於偵查中供
述明確，此徵諸被告張幸涵於偵查中供述：「96年時我到 楊盷倢的店內喝酒認識她，當時我也有在做美國職棒的簽 賭，我是用電話跟我的上手綽號阿政下注，我下注一萬可 以抽150 元的水錢……。」等語（見臺灣新竹地方法院檢 察署99年度偵字第5719號偵查卷三【下稱同上第5719號偵 查卷三】第115 頁，被告林保宏於警詢中供述：「（問： 電腦網頁簽賭站是如何簽賭？）就是把電腦網頁的帳號及 密碼給不特定人簽賭下注，每注以新台幣100 元至新台幣 10000 不等供客人簽注，每新台幣100 元下注贏球客人可 獲得新台幣95元，以此類推，若下注新台幣10000 元即可 獲得新台幣9500元獎金。」等語（見同上偵查卷第17頁、 第18頁），於偵查中供述：「我直接傳帳號密碼給賭客， 一個禮拜結一次帳，賭客就在電腦上面直接按下注個金額 和隊伍，大部分都是1 賠9650，比如賭客下注一千元，我 們就賠他965 元，一個禮拜匯算輸贏再收取現金。」、「 （問：你如何和張幸涵分帳？）我的部分只收水錢，賭客 如果下一萬元我就賺150 元的比例來收水錢，張幸涵的部 分只佔三成，也就是說賭客不論輸贏他都佔三成，剩餘的 七成就跟我的上線去匯算，至於版子他要跟我拿，張幸涵 他是有在負責輸贏，我只有在抽頭。」等語（見同上偵查 卷第92頁），核與證人即同案被告鄭振乾於偵查中證述： 「（問：你的版子是否是林保宏放給你的？）是，版子指 的就是總動員網站，至於帳號密碼，林保宏傳簡訊跟我說 的。」、「（問：你跟林保宏如何拆帳？）我的下線假設 下注一萬，我可以抽150 元，這個我們都稱做水錢，我抽 的就是從下線給我的錢裡扣除。」等語相符（見同上偵查 卷110 頁反面），堪認本件被告張幸涵確具有聚眾賭博罪 之意圖營利犯意無訛。被告張幸涵辯稱：伊只是與賭客對 賭，並未從中抽頭，伊未具有聚眾賭博罪之營利意圖云云 ，顯係事後卸責之詞，不足採信。
3、末按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數 同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數 行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將 此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型 ，例如收集犯、常業犯……是。從而集合犯之成立，除須 符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該 自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切 關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合 理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第36 78號判決意旨參照）。查本件被告張幸涵上揭事實欄一、
二所示2 次圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，不僅 犯罪時間、地點不同，且參與共犯之人及人數亦不同，尚 難認被告張幸涵於行為時主觀上係出於一個決意，且上開 行為在時、空上亦難認有反覆實行之密切關係，是依社會 通念，在客觀上自難認被告張幸涵上揭事實欄一、二所示 2 次圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行得為包括一罪 之評價，亦即不能僅論以成立一個集合犯。是被告辯稱： 上揭事實欄一、二所示2 次賭博犯行，僅係一個集合犯， 應僅成立一罪，不應成立二個集合犯，而論以二罪云云， 揆諸上揭說明，顯不足採信。
4、綜上所述，被告張幸涵所辯，顯係事後卸責之詞，均不足 採信。
（二）從而，本件事證明確，被告張幸涵涉有上揭強制及2 次圖 利聚眾賭博犯行，均堪認定，應予分別依法論科。三、按電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園 地，雖其為虛擬空間，但仍須電腦主機等物理上之場所、設 備方能達其傳輸之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間 ，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入 場所賭博之犯罪構成要件。次按刑法圖利供給賭博場所罪， 本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所 」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人 前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、 傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網 址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或 電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行 為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度 台非字第265 號裁判可資參照）。復按刑法第268 條規定之 「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未 於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物 進行賭博者，例如組頭以電話或架設網路之方式供人簽賭之 行為，亦屬之。是核被告張幸涵就事實欄一所為，係犯刑法 第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪、同 法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚 眾賭博罪。核被告林保宏、張幸涵就事實欄二所為，均係犯 刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪 、同法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖 利聚眾賭博罪；就事實欄四所為，均係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。被告林保宏就事實欄三所為，係犯刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪及同法第354 條之毀損 器物罪；就事實欄五所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安
全罪。被告張幸涵與綽號「阿政」之成年男子就事實欄一所 犯在公眾得出入之場所賭博財物、圖利供給賭博場所及圖利 聚眾賭博等犯行；被告林保宏、張幸涵與同案被告鄭振乾、 鄭家鑫、陳家榮與綽號「小豬」、「北影」2 名成年男子就 事實欄二所犯在公眾得出入之場所賭博財物、圖利供給賭博 場所及圖利聚眾賭博等犯行；被告林保宏、張幸涵與真實姓 名年籍不詳之成年男子多人就事實欄四所犯強制犯行；被告 林保宏與共犯古逸軒、另1 名真實姓名年籍不詳之成年男子 就事實欄五所犯恐嚇危害安全犯行，分別有犯意之聯絡及行 為之分擔，均為共同正犯。又就事實欄三所示部分，被告林 保宏與同案被告張守杰、徐盛忠、鄭振乾與綽號「小偉」等 5 人，先至賭客黃家軒之祖父黃清秀住處沿路散發黃家軒之 身分證影本，要求黃家軒之家人代為清償賭債未果，復接續 於時隔不到1 個月再至同一地點沿路潑漆等行為，乃基於同 一恐嚇取財之犯罪決意，為達同一目的而利用同一機會，在 密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，是事實欄五所示之恐嚇取財未遂犯行，應屬 接續犯。另被告張幸涵先後與「阿政」及被告林保宏、同案 被告王建幸、鄭振乾、鄭家鑫、陳家榮等人，分別於事實欄 一、二所示之期間，經營賭博網站，因其等於各該事實欄所 為提供賭博場所及聚眾賭博而營利之營業性行為，均係分別 基於同一營利意圖，本質上乃均具有反覆、延續性行為之特 徵，於刑法評價上，應均認係集合多數犯罪行為而成立之獨 立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅分別成立一罪 。又就事實欄一、二所示犯行，被告張幸涵、林保宏分別基 於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所與聚集多數人賭 博，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個 舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為侵害數法益、觸犯 數罪名，為想像競合犯，是所犯上開在公眾得出入之場所賭 博財物罪、圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，均應依 刑法第55條規定，分別從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。 又被告林保宏以一毀損行為，損壞分屬附表五所示被害人之 財產法益，而同時觸犯數相同罪名，為想像競合犯，應僅論 以一毀損他人物品罪。又被告林保宏等4 人以一行為而觸犯 恐嚇取財未遂罪及毀損罪2 罪名，亦為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重之恐嚇取財未遂罪處斷。被告林保 宏所犯上開事實欄二所示之意圖營利聚眾賭博罪、事實欄三 所示之恐嚇取財未遂罪、事實欄四所示之強制罪及事實欄五
所示之恐嚇危害安全罪等罪，犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰；被告張幸涵所犯上開事實欄一、二所示之意圖營利 聚眾賭博罪2 罪及事實欄四所示之強制罪等罪，犯意各別、 行為互殊，應予分論併罰。另被告林保宏就事實欄三所為， 已著手於恐嚇取財行為之實行，惟因被害人並未付款而未遂 ，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
四、不另為不受理諭知部分：
公訴意旨另以：被告林保宏與同案被告張守杰因屢次至黃家 軒住處催討債務未果，明知黃家軒之父親即被害人黃萬來、 祖父即被害人黃清秀與其等並無債權債務關係，竟與同案被 告徐盛忠、鄭振乾、綽號「小偉」之人共同基於恐嚇取財、 毀損之犯意聯絡，於99年3 月17日晚間9 時許，先由被告林 保宏提供油漆，再由同案被告鄭振乾、「小偉」共同攜帶上 開油漆，前往黃家軒祖父黃清秀位於新竹市○○路○ 段403 巷23弄住處，沿路對巷弄路邊停放之車輛及住處鐵門潑撒油 漆（被害人、受損財物及犯罪地點等均詳如附表四所示，即 起訴書附表編號2 、4 、6 至10部分），因而造成上開車輛 及住處鐵門受有損害，因認此部分涉有刑法第354 條之毀損 罪嫌云云。惟按刑法第354 條之罪，須告訴乃論，同法第35 7 條定有明文。又告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受 理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦有明文。茲因上開 犯罪事實未據附表四所示之被害人提出告訴（見臺灣新竹地 方法院檢察署99年度偵字第5718號偵查卷三第6 頁至第20頁 ），揆諸前揭規定，原應就此部分為公訴不受理之諭知，然 公訴意旨既認此部分與被告林保宏就上開事實欄三所犯恐嚇 取財未遂罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另 為不受理之諭知，併予敘明。
五、原審審理結果，因認被告林保宏、張幸涵2 人上揭有罪部分 罪證明確，適用刑法第28條、第266 條第1 項、第268 條、 第304 條第1 項、第305 條、第346 條第3 項、第1 項、第 354 條、第55條前段、第25條第2 項、第51條第5 款、第38 條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項之 規定，並審酌被告林保宏、張幸涵不思以合法方式賺取所需 ，竟利用電腦聯結網際網路賭博財物，助長投機風氣及社會 僥倖心理，並經營賭場，從中獲取不法利益，危害社會善良 風俗，影響社會正常經濟活動，兼衡渠等分工程度；另考量 渠等因賭債糾紛，即以傳送恫嚇簡訊、沿街潑漆等方式恐嚇 賭客黃家軒之家人代為清償賭債，並強迫賭客林子珅簽立本 票，所為嚴重危害社會治安與民眾生活，惡性非輕，及犯後 被告林保宏均坦承犯行（被告張幸涵於原審均坦承犯行，惟
於本院審理中僅坦承部分犯行，應予補充），暨參酌公訴人 對被告林保宏、張幸涵之具體求刑等一切情狀，分別量處如 原審判決主文所示之刑，並分別合併定其應執行刑，以示懲 儆；並敘明扣案如附表一編號1 、4 、5 、8 至10、附表二 編號1 至3 、12至24所示之物，均分屬被告張幸涵、林保宏 及共犯即同案被告鄭振乾、葉志祥、陳家榮、鄭家鑫、鄭元 榮、林保宏所有，且係供本件普通賭博、圖利聚眾賭博、恐 嚇取財等犯罪所用之物或因犯罪所得之物，爰依刑法第38條 第1 項第2 款、第3 款之規定予以宣告沒收。又共同正犯因 相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共 同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物或因 犯罪所得之物，自均依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之 規定，宣告沒收之。至其餘扣案物，或非屬被告林保宏等人 所有，或尚乏證據證明與本案犯罪有關，且非違禁物，爰均 不為沒收之諭知，附此敘明。核其認事用法，均無違誤，量 刑亦屬妥適。被告林保宏、張幸涵2 人提起上訴，除被告張 幸涵仍執上開辯解否認圖利聚眾賭博等犯行外，被告林保宏 、張幸涵2 人均認原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查 ：（一）本件被告張幸涵涉犯在公眾得出入之場所賭博財物 、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪，事證明確，已如前 述，是被告張幸涵空言否認犯行，自不足採信。（二）次按 量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨 自明。查本件原判決審酌被告林保宏、張幸涵不思以合法方 式賺取所需，竟利用電腦聯結網際網路賭博財物，助長投機 風氣及社會僥倖心理，並經營賭場，從中獲取不法利益，危 害社會善良風俗，影響社會正常經濟活動，兼衡渠等分工程 度；另考量渠等因賭債糾紛，即以傳送恫嚇簡訊、沿街潑漆 等方式恐嚇賭客黃家軒之家人代為清償賭債，並強迫賭客林 子珅簽立本票，所為嚴重危害社會治安與民眾生活，惡性非 輕，及犯後被告林保宏均坦承犯行（被告張幸涵於原審均坦 承犯行，惟於本院審理中僅坦承部分犯行，應予補充），暨 參酌公訴人對被告林保宏、張幸涵之具體求刑等一切情狀， 分別量處如原審判決主文所示之刑，並分別合併定被告林保 宏應執行有期徒刑2 年10月，被告張幸涵應執行有期徒刑1 年6 月，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑 度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。此外，本件原判決就 被告林保宏、張幸涵2 人上訴理由所執取捨亦已多所論述，
及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活 經驗所得之定則亦無違背。是被告林保宏、張幸涵2 人所執 上訴理由，本院尚難採為被告林保宏、張幸涵有利認定之依 據。是本件被告林保宏、張幸涵之上訴，均為無理由，均應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 10 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266 條第1 項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。（罰金之貨幣單位改為新臺幣，並提高為30倍）
中華民國刑法第268 條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。（罰金之貨幣單位改為新臺幣，並提高為30倍）
中華民國刑法第304 條第1 項：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。（罰金之貨幣單位改為新臺幣，並提高為30倍）
中華民國刑法第305 條：
以加害生命，身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。（罰金之貨幣單位改為新臺幣，並提高為30倍）
中華民國刑法第346 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。（罰金之貨幣單位改為新臺幣，並提高為30倍）以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354 條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於
公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。（罰金之貨幣單位改為新臺幣，並提高為30倍）附表一：
┌──┬───────┬──┬─────┬────────┐
│編號│物品名稱 │數量│查扣地點 │備註 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 1 │行動電話 │1 支│張幸涵住處│張幸涵所有 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 2 │門號0000000000│1 張│同上 │申設登記人林雪玉│
│ │號SIM 卡 │ │ │（張幸涵之母） │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 3 │商業本票簿 │3 本│同上 │供他人欠款時所用│
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 4 │本票 │16張│同上 │賭客簽賭所開立 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 5 │支票 │1 張│同上 │賭客簽賭所開立 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 6 │支票影本 │4 張│同上 │幫綽號「小凱」之│
│ │ │ │ │友人收取之工程款│
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 7 │楊昀倢等人之身│8 張│同上 │賭客簽賭所留，屬│
│ │分證影本 │ │ │各該賭客所有 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 8 │蔡雨旋和解書含│5 張│同上 │賭客簽賭所簽訂 │
│ │本票影本 │ │ │ │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 9 │帳簿 │4 本│同上 │簽賭記帳所用 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 10 │記帳便條紙 │13張│同上 │簽賭記帳所用 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 11 │現金2 萬9 千元│ │同上 │友人姚俊誠清償之│
│ │ │ │ │借款 │
└──┴───────┴──┴─────┴────────┘
附表二：
┌──┬───────┬──┬─────┬────────┐
│編號│物品名稱 │數量│查扣地點 │備註 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 1 │電腦主機 │1 台│鄭振乾住處│鄭振乾所有 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 2 │電腦螢幕 │1 個│同上 │鄭振乾所有 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 3 │行動電話 │1 支│同上 │鄭振乾所有 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 4 │門號0000000000│1 張│同上 │申設登記人鄭武烽│
│ │號SIM 卡 │ │ │（鄭振乾之父） │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 5 │本票 │9 張│同上 │非鄭振乾所有 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 6 │身分證 │4 張│同上 │非鄭振乾所有 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 7 │健保卡 │1 張│同上 │非鄭振乾所有 │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 8 │身分證影本 │2 張│同上 │非鄭振乾所有 │
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│ 9 │高利貸放名片 │152 │同上 │非鄭振乾所有 │
│ │ │張 │ │ │
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 10 │棒球木棒及鋁棒│2 支│同上 │鄭振乾所有防身用│
├──┼───────┼──┼─────┼────────┤
│ 11 │現金82萬元3 千│ │同上 │林保宏之兄林政德│