臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3633號
上 訴 人
即 被 告 張晉維
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院100年度訴字第860號，中華民國100年10月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第202號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張晉維犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳枝（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號，各含彈匣壹個）及非制式子彈參顆，均沒收。
事 實
一、張晉維明知具殺傷力之各式手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第1 項第1 款及第2 款所稱之槍砲、彈藥，非 經中央主管機關許可不得持有。竟於民國98間年底某日，在 臺北市○○○路36號A區1樓110室，以每枝新臺幣44,000元 之價格，向沙比亞特‧馬薔購買具殺傷力之仿WALTHER廠PP K/S型半自動手槍製造而換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2 枝（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）及 口徑8mm制式空包彈加裝直徑7.1±0.5mm金屬彈頭而成之非 制式子彈5顆，而未經許可無故持有之；嗣於99年6月7日晚 上7時10分許，在臺北縣樹林市（現改制為新北市樹林區○ ○○路208號之鴻銘洗車場內，與楊閔傑、蕭智建、蔡行政 、古東昇等人（渠等涉犯傷害等罪嫌案件，業經檢察官為不 起訴處分確定）發生爭執，張晉維遂自其所駕駛之DA-2667 自用小客車內取出上開槍枝，惟遭楊閔傑等人合力奪下，經 警當場扣得上開改造手槍2枝（含彈匣2個）、及彈殼（口徑 8mm制式空包彈彈殼）1顆，並自上開車內扣得非制式子彈5 顆（其中2顆經鑑驗試射而失其效能），始查悉上情。張晉 維於本院審理中，向新北市政府警察局新莊分局供出其槍枝 、彈藥來源，因而查獲沙比亞特‧馬薔。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）樹林 分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、依刑事訴訟法第198 條及第208 條規定，偵查中有關鑑定人
之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務 之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或 急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定 之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必 要。復按鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正 誠實之鑑定等語，然囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定 之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208條第1項已排除準 用同法第202條之規定自明。又內政部警政署刑事警察局係 經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷力鑑 定之鑑定機關，本件扣案之槍枝證物由臺北市政府警察局松 山分局於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行送 請刑事警察局實施鑑定有無殺傷力，基於檢察一體原則，該 鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業 務，故上開槍彈鑑定書乃刑事訴訟法第206條所定之鑑定人 書面報告，屬傳聞證據法則例外，應具有證據能力（最高法 院96年度台上第5298號判決參照）。本件卷附之刑事警察局 99年6月23日刑鑑字第0990080705號槍彈鑑定書，具有證據 能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文 。本件上訴人即被告張晉維及其辯護人對於本判決下列所引 用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意 見而不予爭執（本院卷第30頁反面、45頁），且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑 事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本 院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能 力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當 事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可 信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體方面：
一、上開事實，業經被告迭於警詢、偵訊、原審及本院行準備程 序時坦承不諱，核與證人楊閔傑、古東昇、蔡行政、蕭智建 於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（偵卷第11至12、88、 18反、89、16至17、14反頁），並有搜索扣押筆錄暨搜索扣
押目錄表共4份（偵卷第26至32頁）在卷可稽。而扣案之前 開槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法及試射法鑑定結果：㈠、送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號 0000000000號）係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，槍枝欠缺保險鈕 ，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力；㈡、送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號）係 改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力；㈢、送鑑子彈5顆，認均係非制式子 彈，由口徑8mm制式空包彈加裝直徑7.1±0.5㎜金屬彈頭而 成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，此有內政 部警政署刑事警察局99年6月23日刑鑑字第0990080705號鑑 定書1份（偵卷第91至92反頁）在卷可證。此外，並有前述 具殺傷力之槍枝、子彈扣案足憑，堪認被告前揭出於自由意 志所為自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被 告未經許可持有具殺傷力而可發射子彈之改造手槍、子彈之 犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續 ，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所 規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止（最高法院90年度臺非字第21號判 決參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告同時持有可發射子 彈具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，係以一持有行為而 觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一重依槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪處斷。又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查 或審判中自白，並供述全部槍砲彈藥刀械之來源及去向，因 而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除 其刑，該條例第18條第4項定有明文。被告於本院審理時向 新北市政府警察局新莊分局供出其槍枝、彈藥來源，因而查 獲沙比亞特‧馬薔，並經新北市政府警察局新莊分局報請台 灣台北地方法院檢察署檢察官移交台灣板橋地方法院檢察署 檢察官偵辦中，此有新北市政府警察局新莊分局101年9月3 日新北警新刑字第1015019137號函及所附之偵查報告書、調 查筆錄、對話錄音譯文、內政部警政署刑事警察局鑑定書在 卷可稽（本院卷㈡第42至91頁），爰依槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4項規定，酌予減輕其刑。至辯護意旨另為被告
辯稱：被告並無槍砲犯行之相關前科，且被告持有扣案之槍 枝並非為犯罪而持有之，更未將扣案槍枝作為犯罪之用，且 其持有扣案槍枝之時間甚短，僅6個月，如科以槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之法定刑3年以上有期徒刑，似嫌過 重，請酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必 於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、 情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高 法院51年臺上字第899號、28年上字第1064號判例可為參照 ）。本案被告持有具有殺傷力之改造手槍2枝，並於與人商 討債務時隨身攜帶，縱係為自衛防身而隨身攜帶，然亦足以 使他人之生命安全處於相當程度之危險狀態中，依本案犯罪 情節觀之，在客觀上不足以引起一般人之同情，且無堪資憫 恕之處，自難依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告供 出其持有之槍砲彈藥係向沙比亞特‧馬薔購買，警方並因而 查獲沙比亞特‧馬薔涉嫌販賣槍枝，並經移送檢察官偵查中 ，已如前述，符合槍砲彈藥刀械條例第18條第4項減輕或免 除其刑之規定，原判決未及審酌並予減輕其刑，尚有違誤， 被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷改判。爰審酌槍彈係屬高度危險之物品，非經主管機關 許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告既已成年，當 有相當程度之社會歷練，而知非法持有槍彈乃係嚴重違法行 為，竟仍未經許可而持有本件扣案具殺傷力之手槍2枝、子 彈5 顆，法治觀念明顯偏差，且嚴重危害社會秩序，實應予 以嚴厲譴責，惟念其於犯後坦承犯行，並供出槍砲彈藥來源 ，態度尚可，及其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，及就所處罰金部分，併予諭知 如易服勞役之折算標準。扣案之可供擊發適用子彈使用而具 殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、00000 00000號，各含彈匣1個），及扣案由口徑8mm制式空包彈加 裝直徑7.1±0.5㎜金屬彈頭而成之非制式子彈3顆，業經鑑 驗均具殺傷力屬實，已如上述，均為違禁物，應依刑法第38 條第1項第1款之規定，均併予宣告沒收。至扣案由口徑8mm 制式空包彈加裝直徑7.1±0.5㎜金屬彈頭而成之非制式子彈 2 顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力， 及扣案之制式空包彈彈殼1顆，均非屬違禁物，爰不宣告沒 收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有送達證書在卷可稽
，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 洪于智
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信昱
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。