債務不履行損害賠償
臺灣臺南地方法院(民事),訴字,100年度,1224號
TNDV,100,訴,1224,20121031,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1224號
原　　　告　南晃交通器材工業股份有限公司
法定代理人　鄭壽龍
訴訟代理人　施承典律師
被　　　告　李文達即宏都土木包工業
訴訟代理人　林堯順律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國101
年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告於民國96年間承攬原告公司新建辦公大樓1-4樓全部地 板磁磚鋪貼工程，於96年3月間施工完畢，惟99年12月起， 被告施工之地板磁磚，卻發生大面積膨凸拱起、破裂之現象 ，範圍涵蓋1-4樓全部，經通知被告重新鋪貼以茲修復，被 告原亦擬修復，後卻因磁磚應修復範圍太大，乃拒絕修復， 並委律師發函，指工程已逾保固期間，且工程使用之材料係 由原告提供，被告僅負責鋪貼手續，原告要求修繕及損害賠 償，與兩造所簽訂之承攬合約書（下稱系爭合約書）規定不 合。惟被告固僅係負責鋪貼磁磚施工，磁磚與水泥、砂等材 料則係由原告所提供，依雙方約定，被告仍應以「1：3水泥 砂漿」之比例施工，且施工之方法亦應符合工程之慣例，以 確保工程之品質。系爭磁磚膨凸拱起之原因，原告多方探詢 ，均指向被告施工有問題，而非係材料提供之問題，為求確 定問題之原因，原告乃委請臺灣省土木技師公會鑽心取樣鑑 定地板磁磚膨凸拱起之原因，鑑定結果指出，被告施工之磁 磚，拌合水泥砂漿時，水泥與砂之比例分別為3樓是1：5.48 ，4樓則為1：4.75，均不符合合約約定之1:3，致水泥含量 不足，無法發揮黏結效果，另施工順序與黏貼磁磚時機不當 ，亦疑為主因之一。因被告已拒絕修復磁磚膨凸拱起、破裂 之地板，原告不得不先另行僱工重新鋪設磁磚，又因原告公 司早已進駐使用，許多精密機器均已搬入大樓，無法一次全 部施工修復地板，惟僅先針對3、4樓平面圖斜線所示部分先 行施作，此部分施作之費用，共支出新臺幣（下同）1,364, 681元，另鑑定之費用，則支出68, 000元。原告辦公大樓1- 4樓，除前述3-4樓已部分修復外，其他尚未修復之地板尚有 l樓約229.3坪、2樓約304.9坪、3樓約169.6坪、4樓約142坪 ，經請承包商估價，預估修復之費用約為3,313,656元。



㈡本件被告就其施作之磁磚鋪貼工作，產生嚴重之瑕疵，經原 告通知修補而拒絕，原告應得依民法第493條第2項規定，請 求被告返還修補之費用1,364,681元。而被告鋪貼磁磚，未 依合約所定水泥與砂之比例施工，施工順序與黏貼磁磚時機 不當亦不符工程慣例，應有可歸責之事由，原告支出之鑑定 費用，則應可依民法第495條規定請求被告賠償損害。本件 磁磚之鋪貼，乃建築物之重大修繕，其瑕疵非即時所能發見 ，瑕疵發現之期間應為5年，併此敘明。且本件工程水泥含 量嚴重不足，幾乎減少近一半，明顯偷工減料，應係被告明 知下所為，則被告施工完成時應即已知系爭地磚工作，存有 瑕疵，依民法第500條規定，發現瑕疵之期間分別延長為5年 及10年，則本件原告發現瑕疵之時間，亦應未逾法定除斥期 間。又被告既未依合約規定及工程慣例，履行其鋪貼磁磚之 工程，致鋪貼之磁磚膨凸拱起、破裂，致須重新再鋪貼，亦 應屬因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付，原告所支 出之上述重新鋪貼磁磚費用、鑑定費用及預估將支出之修復 費用3,313,656元，亦應均可依民法第227條不完全給付規定 ，請求被告賠償損害。爰依前揭規定，提起本件訴訟。 ㈢被告施作之工作存在嚴重之瑕疵，及未依約定之比例混合足 量之水泥之違約情事，茲詳述如下：
⒈被告施作原告新建辦公大樓1-4樓全部之地磚鋪貼工作， 經臺灣省土地技師公會二次之鑑定，均確定有瑕疵。被告 雖質疑第一次之鑑定未經其參與無證據能力，然第一次鑑 定亦係臺灣省土地技師公會出具之鑑定報告，其證據能力 應無問題。雖第一次鑑定係以水泥砂漿層之水泥與含砂量 比例為試驗，此方法為第二次鑑定所不建議，然第一次鑑 定時，因須於3、4樓隨機鑽心取樣，3、4樓磁磚拆除後之 現況均有詳細勘查、拍照，鑽心取樣時亦有將取樣處詳細 拍照，由照片顯示，水泥砂漿層均呈現明顯磁磚背面紋路 ，敲除磁磚背面條紋亦呈光滑潔淨，與第二次鑑定報告8- 37頁編號4-8損壞地磚背側現況照片相同。第一次鑑定報 告據此認定原因為「鋪撒之水泥量應不足，無法發揮黏結 效果」，此部分判定，並不包括水泥砂漿層之水泥與含砂 量比例為試驗，應足可採信。而第二次鑑定報告，針對4 樓地磚拱脫後之下層粘結材表面呈現完整之地磚背面紋路 情形，及地磚背面條紋呈現光滑之情形，亦係研判黏結材 中之水泥含量可能不足，致使無法發揮應有之粘著力。二 次鑑定結論，針對水泥砂漿層表面呈現明顯磁磚背面紋路 ，及磁磚背面條紋呈現光滑等現況，均認定係水泥含量不 足之結果，尤其第二次鑑定對已修復部分外所做之地磚拉



拔測試，位置雖不同，但與第一次鑑定之範圍，仍屬同棟 大樓、同一樓層，由被告同一時期所施作之工作，其拉拔 強度竟係遠低於標準，此一事實應足佐證第一次鑑定報告 ，去除水泥砂漿層之水泥與含砂量比例試驗部分，被告施 作之磁磚鋪貼工程，確有存在瑕疵及未依約定比例混合足 量水泥之違約情事。
⒉第二次鑑定之結論，已明白表示原告購置之磁磚品質並無 問題，反而是被告施作之各樓層地磚，各樓層出現多處粘 結材料空心之情形，4樓更出現嚴重之地磚拱脫破壞之情 形，經各樓層隨機取樣各3處進行地磚拉拔試驗，其拉拔 強度最高為4.2 kgf/c㎡，最低者竟僅有0.7 kgf/c㎡，均 遠低於行政院公共工程委員會規定之10 kgf/c㎡，故本工 程地磚拱脫損壞之主因係為地磚粘結材之粘著力不足所導 致。而由4樓地磚拱脫後之下層黏結材表面呈現完整之地 磚背面紋路情形，及地磚背面條紋呈現光滑之情形研判， 粘結材中之水泥含量亦有不足，致使無法發揮應有之粘著 力。亦足以證明被告施作之磁磚鋪貼工程，確有存在瑕疵 及未依約定比例混合足量水泥之違約情事。
⒊瑕疵之範圍包括第一次鑑定由原告自行修復部分之1,076 ㎡及第二次鑑定之402㎡：
⑴本件臺灣省土地技師公會第一次鑑定係針對3、4樓原告 自行修復之鑑定，其附件四係針對鑑定標的之水泥砂漿 層現場詳細勘查照片，附件五則係3、4樓水泥砂漿層鑽 心取樣處（每層樓各5處）之照片，照片顯示全部之水 泥砂漿層，均呈現完整地磚背面紋路，破損地磚背面條 紋則呈現光滑之情形，此種現象二次之鑑定報告均認係 水泥含量不足所致，已如上述。而附件四、附件五之照 片，既係針對原告先行修復部分為鑑定之拍照存證，第 二次鑑定以地磚拉拔試驗，全部之試驗點，包括已修復 部分所在之3、4樓，試驗結果均遠低於標準，而原告之 所以須先行修復，實係因瑕疵嚴重到若不先行修復，將 影響公司業務之遂行，故據上述之事證，實應足推論原 告自行修復之範圍，均為瑕疵之範圍，依第一次鑑定之 結果，其面積為l,076㎡。
⑵第二次鑑定係針對原告已修復部分以外之1-4樓為全面 之勘查鑑定，其瑕疵之範圍為402㎡。此一面積係針對 每一片地磚實際敲擊測試，並配合參考隨機之地磚拉拔 試驗結果，其鑑定之瑕疵範圍，自係可信。
㈣應賠償原告之金額，詳述如下：
⒈原告已修復部分1,364,681元：




此金額為原告實際上支出之修復費用，與第二次鑑定鑑估 1,310,983元相去不遠，應屬合理。因此部分係經原告通 知被告修復而拒絕，原告乃自行修復而支出之費用，原告 應得依民法第493條第2項規定，請求被告償還實際支出之 修復費用。又此部分瑕疵，係因被告未依約定混合足夠比 例之水泥，致水泥含量不足所致，被告亦有不完全給付之 情事，原告尚得依民法第227條第1項規定，請求被告賠償 修復瑕疵所支出之損害。
⒉原告支出第一次鑑定費用68,000元：
第一次鑑定係因原告已修復部分當初地磚拱脫損壞嚴重， 原告不得不請土木技師公會鑑定其原因，而結果係施工時 水泥含量不足所致，確係可歸責於被告之因素，故此筆鑑 定費用之支出，應係因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵，並致定作人發生損害，原告應得依民法第495條 第1項規定請求被告賠償損害。而工作發生瑕疵係因被告 未依約定混合足夠比例之水泥，致水泥含量不足所致，亦 屬不完全給付，原告尚得依民法第227條第1項規定，請求 被告賠償支出鑑定費用之損害。
⒊尚未修復部分之瑕疵480,206元：
此部分瑕疵經第二次鑑定結果，亦係被告施作之工作在各 樓層出現多處粘結材料空心之瑕疵，4樓更出現嚴重之地 磚拱脫破壞之瑕疵，且其原因係被告未依約定混合足夠比 例之水泥，致粘結材水泥含量不足所致，亦屬被告工作之 不完全給付，原告應得依民法第227條第1項規定，請求被 告賠償除去瑕疵所應支付修復費用之損害。
㈤就被告抗辯所為之主張：
⒈系爭合約書存在兩造間，非被告與訴外人建生營造有限公 司（下稱建生公司）間：
⑴按承攬契約應存在就工程施作互相意思表示一致之雙方 ，本件被告固與訴外人建生公司簽有工程承攬合約書， 但該份合約僅係形式，系爭工程之施作從報價、施工細 節、施工指示，全由被告與原告間洽談，工程款請領亦 係直接向原告總務課長黃淑清請領，並由訴外人黃淑清 直接付款予被告。所有工程材料亦均係由原告採購，直 接交付予被告施作，訴外人建生公司除形式上之承攬契 約外，於工程之施作、付款，從頭至尾全無任何之關聯 ，故系爭工程承攬關係應存在於兩造之間。
⑵原告辦公大樓及廠房新建工程，係由原告購買全部材料 ，再與各細項工程承包商直接接洽承攬，然因形式上仍 須由甲級營造廠為承攬人，故始由訴外人建生公司與各



承包商簽立形式之次承攬契約。此由被告提出與訴外人 建生公司之工程承攬合約書，其合約範圍、工程期限、 工程計價等項，均無任何具體之記載，顯為制式之合約 ；且不僅合約簽約日期為空白，計價明細之工程項目與 單價，與被告直接傳給原告之工程估價單上之記載，亦 係完全不同，被告工作實際上之工程項目與計價，均係 依估價單而非被告與建生公司之承攬合約書，在在可證 被告與建生公司簽立之承攬合約，僅係形式之合約二者 間並無實質之承攬關係。
⑶再者，原告辦公大樓及廠房新建工程之工地主任郭建棠 ，亦係由原告所聘任，益可證原告辦公大樓及廠房新建 工程，訴外人建生公司僅係形式列名為承攬人，所有工 程包括被告承攬部分，均係由原告與各細項承攬人直接 接洽，訴外人建生公司從未參與，亦即系爭合約書係存 在原告與被告間。再參諸原證二之工程估價單上，另以 手寫註記「隔月付款15日，保留款10%」、「品質需由 南晃公司品質人員及工地主任驗收完成付款」、「工程 完成日期：96年2月10日前全部完成」等文字，單價部 分亦另以手寫刪減，此係原告公司總經理鄭壽仰所書寫 再回傳給被告，此等註記係承攬報酬付款期限、條件、 完工日期、計價單價等承攬契約之重要約定，係存在原 告與被告之間；反之，被告與訴外人建生公司之合約書 內卻全無記載，且系爭工程實際施作項目、計價等細節 ，均係依此估價單為之，系爭工程之承攬關係存在兩造 之間，實堪認定。
⑷據證人即原告廠房新建工程之工地主任郭建棠證述，被 告承作之工程，係原告找被告來承作的，因工程都是原 告公司總務黃淑清在發包，整個發包、施工期間訴外人 建生公司都沒有派人在現場，訴外人建生公司純粹借牌 給原告公司，證人郭建棠在建生公司沒有職稱，也從來 沒有跟訴外人建生公司的人接洽過，是原告公司面試證 人郭建棠的，指揮證人郭建棠的是原告公司，證人郭建 棠與訴外人建生公司一點關係都沒有，是被告主動去找 原告公司黃小姐報價等等，應可知被告施作之工程，其 承攬關係存在兩造間，而非被告與訴外人建生公司間。 ㈥被告施作之工程為建築物之重大修繕，其瑕疵發現之期間為 5年：
⒈被告援引建築法之規定，主張被告施作之地磚鋪設不屬建 築物，及實務對民法第513條法定抵押權條文規定之建築 物之重大修繕，係指涉及到結構體部分，始能認定屬建築



物之重大修繕，地磚鋪設不屬之，故本件瑕疵發現期間應 僅1年，惟：按建築法之立法宗旨係為實施建築管理，以 維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，建 築法第1條定有明文，為特別法，與民法為規範一般民事 問題之普通法，性質並不相同，民法上之「建築物」含義 為何，應不可全然套用建築法「建築物」之定義，而應法 條規範目的而定。
⒉民法第513條規定之法定抵押權，係對建築物取得一物權 ，其所謂建築物及建築物之重大修繕，自須為建築物本體 或建築物之結構體，始足相當。反之民法第498、499條承 攬瑕疵發現之規定，其立法理由係因承攬定作人因承攬人 負瑕疵擔保責任之權利，以從速行使為宜，故定1年之瑕 疵發現期間，即承攬人之瑕疵擔保期間，然建築物或其重 大修繕等工作，因其瑕疵若非即時所能發見，則定作人行 使權利之期限自應酌予延長，方足以保護其利益，可知民 法第499條之立法著重者，乃在平衡瑕疵非能即時發現之 情形，故條文「建築物或其重大修繕」用語之適用，應不 能捨瑕疵發現之難易不論，而僅著眼於建築物之定義為何 ，及與建築物有如何切密切關聯者，始據以認定為建築物 之重大修繕。
⒊本件被告施作之工程均須以固定1：3比例之水泥砂漿調配 後，將地磚與混凝土地板黏結，未以此固定比例之水泥沙 漿調配，所鋪貼之地磚，外觀上根本就看不出來，且依土 木技師公會鑑定結果之說理，若非經歷常年寒暑交替之溫 差影響，亦難以顯現其瑕疵（即磁磚膨凸拱起），故本件 之瑕疵，應符合民法第499條延長瑕疵發現期間之立法理 由所欲規範「瑕疵若非即時所能發見」之情形，而被告施 工者係整棟造價數億元之辦公大樓全部地磚鋪貼、內外牆 粉刷貼壁磚之工程，亦即施工之範圍及於整棟建築物，且 沒有被告之工作，數億元之辦公大樓內外僅為混凝土表層 ，無從進駐為商業營運辦公，故被告之工作，實非僅止於 建築物內部之裝修工程而巳，應已足堪認定屬建築物之重 大修繕。
⒋民法第513條法定抵押權之取得，實務向來對於條文所謂 「建築物之重大修繕」認定，甚為嚴謹，但即使如此，最 高法院仍認是否係「建築物之重大修繕」亦應依個案情形 判斷之，如最高法院98年度臺上字第2059號裁判意旨：「 所謂建築物，係指建築物本身結構體。至建築物之主要構 造，係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構 造，惟此一部分工程係增加建築物使用之效能，並非建築



物本身之新建，亦非建築物之重大修繕，無從據以主張法 定抵押權。惟上述認定，應以個案情形判斷，如以系爭建 物其主體結構完成時，僅有空架支柱，倘無樑柱、承重牆 壁、樓地板及屋頂之構造等部分，無法居住或營業，亦無 法取得使用執照，更無法取得建物所有權保存登記，此時 該工程屬建築物之新建或重大修繕，即非全屬無據。」即 是。則民法第499條瑕疵發現期間之規定，關於「建築物 重大修繕」之認定，自亦應依個案情形認定之。 ⒌本件被告承攬之工作，係原告整棟辦公大樓之地磚鋪貼、 內外牆粉刷貼壁磚，亦即大樓完成鋼筋混凝土外觀後，即 由被告接手完成整棟大樓外部美觀與內部實用之工作，如 無被告之工作，原告整棟辦公大樓均只是混凝土表面，根 本不能進駐為商業營運辦公。且僅被告工作中之地磚鋪貼 一項工程，參酌辦公大樓為4層樓，每層至少300坪，被告 施工之範圍，至少達1,200餘坪之廣，其就整棟辦公大樓 之修繕程度，豈能謂非重大。
⒍綜上，系爭地磚鋪貼工程須以固定比例水泥砂漿將地磚與 鋼筋混凝土地板黏結為一體，而成為建築物之重要成分， 其次，如未依比例施工，非經常年寒暑交替，無從顯現其 瑕疵，僅施工後一年內，根本不足以發現其瑕疵，三者， 被告工作施工之範圍係及於整棟建築物之全部，未完成施 工，建築物亦無以進駐為商業營運使用，故其工作實應已 符合民法第499條所欲規範之「建築物之重大修繕」之範 疇，其瑕疵發現之期間，應為5年，否則無以平衡定作人 與承攬人之利益。
㈦退萬步而言，被告之工作縱非屬建築物之重大修繕，原告仍 得依民法第227條不完全給付規定請求賠償。茲分述如次： ⒈承攬工作因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵， 定作人之損害賠償請求權，其權利行使期間，民法第514 條固已有特別規定，應優先適用，而不得再行使。然本件 原告起訴係在瑕疵發現後一年內提起，自不受民法第514 條之限制。
⒉民法第498、499條之規定乃瑕疵發現之期間，亦即係承攬 人之瑕疵擔保期間，蓋承攬人之瑕疵擔保責任乃係無過失 責任。倘若被告承攬工作應適用一年之瑕疵發現期間，然 依民法第498條規定，不得主張者法條明文僅指民法第493 條至495條之權利，應不及法條所未規定之民法第227條規 定之權利。
㈧並聲明：被告應給付原告4,746,337元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並陳



明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造間就本件系爭工程並無承攬關係存在：
⒈系爭合約書為被告與訴外人建生公司所簽訂，被告與原告 間並無承攬關係存在，原告就系爭承攬工程應向其契約相 對人即訴外人建生公司請求，而非向無契約關係存在之被 告請求，故原告以其與訴外人建生公司之承攬契約關係向 被告請求損害賠償，當無理由。
⒉就101年5月24日言詞辯論期日證人郭建棠所述，被告表示 沒有意見。惟被告於本工程案中，不論係書面承攬契約， 亦或施工工地標示牌及施工過程所接洽者為證人郭建棠， 且原告另有派「阿源」之男子代表原告監工，足認證人郭 建棠對外之身分為「建生公司之代表人」，故與被告所簽 訂承攬契約者應為訴外人建生公司，非原告。
㈡系爭合約書之泥作工程，被告已履行保固義務且保固期間已 屆滿：
系爭承攬工程於96年3月間已施工完畢，並經原告驗收完成 無誤，且承攬契約書第16條第1項明確記載「本工程自全部 竣工業主正式驗收合格之日起，由乙方負責保固一年，並由 乙方出具保固切結書予甲方」，故被告對於系爭泥作工程保 固責任已經完成、保固期間亦已屆滿，原告之請求並無理由 。
㈢系爭承攬之泥作工程，其瑕疵發現期間，應適用民法第498 條1年瑕疵發現期間之規定，而非民法第499條5年瑕疵發現 期間之規定，且本件原告已經逾越498條所規定1年之瑕疵發 現除斥期間。詳細說明如下：
⒈關於「地磚」之鋪設工作，非屬於民法第499條所稱之「 工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重 大之修繕者」：
⑴依照建築法第4條規定「本法所稱建築物，為定著於土 地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使 用之構造物或雜項工作物。」；同法第8條規定「本法 所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁 、樓地板及屋頂之構造。」，上開建築法規具體描述「 建築物」之要件與內涵，但完全沒有提到「地磚」是建 築物之必要內容，蓋無論是地磚或是大理石地板，甚至 是木質地板或塑膠地板，都是屬於對樓地板進行表面裝 修而已，可有可無，不能認為地磚工程之工作內容就是 「建築物」，二者有極大的不同，不可不辨。
⑵臺灣高等法院98年度上字第187號判決意旨亦指出：「



泥作石材貼面及木作、等裝潢工程，其瑕疵發現期間應 適用民法第498條規定為一年。」該案之不爭執事實為 ：「兩造於93年11月23日訂立系爭裝潢工程承攬契約， 由被上訴人承做上訴人桃園絕色汽車旅館之整體設計、 泥作石材貼面及木作等裝潢工程，被上訴人依約應自正 式驗收合格之日起，負1年之保固責任。」就其施作之 內容而言性質上與本件被告所負責施作之泥作工程內容 有相同之處，特別是該案其中的泥作石材貼面部分更是 與本案的泥作地磚一樣，均是施作於結構體表面上之石 材或地磚。臺灣高等法院之判決認定就此一包含泥作工 程之裝潢工程，其瑕疵發現期間應適用民法第498條規 定為1年的瑕疵發現期間，其判決理由節錄如下：「經 查兩造所訂系爭裝潢工程承攬合約書第17條約定：『本 工程自正式驗收日起保固壹年，於保固期間內確因施工 不良或材質不佳而造成損害，乙方（即被上訴人）應負 責維修，倘有損害，乙方應負賠償責任…』，兩造既約 定系爭裝潢工程之保固期間為1年，上訴人主張系爭裝 潢工程屬建築物之重大修繕，其瑕疵發現期間為5年云 云，為不足取，上訴人就系爭裝潢工程瑕疵請求修補之 瑕疵發現期間應為l年。」本案兩造亦有約定保固期間 為1年，故原告主張瑕疵發現期間為5年云云，應無理由 。
⒉關於民法第499條：「工作為建築物或其他土，地上之工 作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限， 延為五年」之解釋適用，應從體系角度予以說明： ⑴在體系解釋上，本條所謂之建築物及地上工作物，因有 重大之修繕者之規定存在，故所謂之建築物及地上工作 物必須是涉及到結構體之部分才能認為屬於建築物，若 屬於裝修工程之部分，因不涉及到結構體，連所謂之重 大之修繕者之程度都無法達到，更遑論建築物之要件， 所以，地磚之鋪設不屬於結構體的施作，有些建物甚至 可以不鋪設任何地磚或大理石，而保持清水模之狀態， 是以，地磚當不屬於建築物或工作物或重大之修繕之範 疇。
⑵再者，與民法第499條條文文字相同，且同屬民法承攬 節第513條法定抵押權之規定：「承攬之工作為建築物 或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者 ，承攬人得就承攬關係報酬額……」，就此條之條文解 釋，最高法院95年度臺上字第1074號判決意旨，即針對 大樓結構體以外之裝修部分，認為不是新建建築物或工



作物，也不屬於重大修繕之情形，換言之，有涉及到結 構體之部分才能認為屬於新建建築物或重大修繕，否則 ，僅是表面的裝修，均不能認為是建築物或重大修繕。 是以，基於同屬民法承攬節內且條文用語相同，在體系 解釋上，對於民法第499條之「工作為建築物或其他土 地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者」與民法第 513條之「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物 ，或為此等工作物之重大修繕者」之條文規定，當應作 相同解釋，亦即應認為涉及到「結構體」之部分才能認 為屬於建築物或重大修繕，否則，僅是表面的裝修，均 不能認為是建築物或重大修繕。
⑶綜上說明，本件地磚之泥作工程，是屬於結構體以外之 裝修工程，不論是鋪設地磚也好，鋪設木質地板也罷， 均與結構體之施作無關，既不符合建築物或工作物之要 件，也不符合重大修繕之要件，故本件系爭之地磚工程 ，其瑕疵發現期間僅有1年，應甚為明確。
⒊原告已經罹於瑕疵發現期間之除斥期間規定，當不得再主 張瑕疵修補或請求償還瑕疵修補費用：
本件承攬泥作工程保固期限均早已屆滿，原告至遲於100 年9月29日始起訴請求損害賠償，早已罹於民法第498條瑕 疵發現期間l年或契約約定1年之保固期間之除斥期間約定 ，故原告已經不得行使請求權，當無再主張有無罹於民法 第514條所規定之瑕疵發現後l年的請求權時效之問題。 ㈣系爭承攬泥作工程之地磚隆起、破裂之現象，應係原告所提 供之水泥黏劑不佳或地磚本身品質不佳所導致，與被告施作 無關：
⒈本件施工人員已有盡力平鋪泥漿之責任，背面之黏著材料 為營造廠商所提供，黏著材料本身黏著度不足，非水泥漿 不足導致拱起，因若水泥量不足，則無水泥層面可印於磁 磚背面。更何況現場水泥及砂之用量均為營造廠所配給、 工人使用，配給多少則工人施作即應用量多少，因材料均 由營造廠商提供，故工人亦無節省材料之理，且現場均有 營造單位派現場主任監工，故就施工過程亦應無疑。 ⒉又本案踢腳版與地磁磚同時按貼，底層壁面是硬底施工， 其剝落層同地磁磚現象，故應為營造廠商所提供之黏著劑 不佳導致系爭地磚隆起，如黏著劑效果良好，則水泥將附 著於地磚上。且亦可能為營造廠商所提供之地板磁磚有粉 塵問題，導致磁磚背面因粉塵而無法完全黏著於水泥上。 ㈤另外，關於原告主張本件有不完全給付之適用云云，然查， 原告主張不完全給付並不影響本件承攬章節關於瑕疵發見期



間之規定於本案之適用，在承攬章節中已於民法第493條及 514條有明確之要件及時效規定，當無再適用民法第227條不 完全給付規定之餘地，詳細說明如下：
⒈最高法院96年度第8次民事庭會議決議內容具體指出：「 承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵 ，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論 基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第l項既已定有 短期時效，自應優先適用。」
⒉最高法院民事判決97年度臺上字第2111號判決：「而工作 物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人 之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬 之性質及法律安定性，於第514條第l項既已定有短期時效 ，自應優先適用，定作人於該條項所定一年期間經過後， 自不得另依同法第227條第l項規定，請求承攬人賠償損害 ，此為本院最近之見解（參見96年11月27日本院第8次民 事庭會議決議）。關於中華工程公司依民法第495條第1項 規定請求賠償部分，中興航空公司已為時效之抗辯；倘中 華工程公司行使定作人之損害賠償請求權已逾民法第514 條第1項規定之1年期間，依上說明，即不得再基於不完全 給付規定請求賠償。原審未予調查審究，即認中華工程公 司得依民法第227條第1項，準用給付不能之規定請求損害 云云，自有可議。」，亦即認為應優先適用民法第514條 之l年時效規定。
⒊臺灣高等法院臺中分院91年度上字第228號判決亦指出： 「按民法第501條雖規定：第498條及第499條所定之期限 ，得以契約延長。惟稽諸本件上訴人提出之兩造協議全文 ，就瑕疵期間並未另有約定，被上訴人所交付之代工汽門 ，經上訴人驗收為良品而予以入庫，自不得謂被上訴人有 可歸責之事由可言，故本件無不完全給付之適用，況就立 法意旨及規範體系而言，民法第495條第1項規定之瑕疵擔 保請求權排除第227條不完全給付之適用，是上訴人之瑕 疵擔保請求權，依民法第498條規定，既已罹於時效，則 上訴人自不得再依民法第227條之規定主張不完全給付之 適用」。
㈥本件原告之具體損失與請求之賠償金額顯不符比例，且系爭 鑑定報告效力之正確性亦受質疑：
⒈本件地磚隆起僅係小區域隆起，占全部地板面積之10% 以 下，現況完好貼合地面的面積居多，如需修復僅係就拱起 部份，而原告卻要求連完好的部份亦全部換新，且要求被 告負擔支出之全部金額，此與原告之損失顯不符比例原則



。況大多數地板磁磚均完好鋪貼地面，只是小區域因不明 因素拱起，完工至今已4年多，原告卻僅因小部份拱起而 要求全部換新，實不合常理。
⒉又本件原告未經和被告會同商討相關事宜，在雙方未達共 識下自行先行更換大樓3、4樓之磁磚。原告亦在鑑定前已 先敲除全部磁磚，使鑑定單位無法正確判斷地磚隆起之情 形及面積，破壞現場情況，導致現場原有物料無法採集勘 驗，原告所自行採集之鑑定報告，亦未通知被告在場而自 行進行，故被告亦否認系爭鑑定報告之證據力。 ㈦對鑑定結果之意見：
⒈臺灣省土地技師公會鑑定報告（案號：南000-0000）為原 告自行採集鑑定，並未通知被告在場而自行進行，有失公 平，故被告否認水泥砂漿層之水泥與砂含量比例未達1：3 之鑑定結果。又該鑑定報告上載明標的物現況為：「會勘 期間其地坪磁磚呈膨凸拱起處之磁磚已進行敲除僅剩磁磚 下層之水泥砂漿層（未能了解磁磚拱起之情形及所占百分 比）」等語，此已影響到鑑定人員就地磚隆起原因之判斷 標準。就地磚呈膨凸拱起之原因研判，該鑑定報告認為： 「應是承包廠商施作之水泥砂漿層所使用之水泥含量不足 所致，且施工順序與黏貼時機不當，亦疑為另一主因」， 惟因鑑定當時被告未在場無法表示意見，系爭地磚隆起之 原因可能為當初廠商所提供之「黏著劑」或「地板磁磚」 品質不佳所致，然該鑑定報告未就此二項目為鑑定或說明 ，故該鑑定報告並未就本件地磚隆起之原因為詳細周全之 判斷及說明，不應採為判決基礎之依據。
⒉臺灣省土木技師公會「臺南市安南區○○○路60號建物地 磚工程履約爭議鑑定案（案號：000-0000號）」第12項鑑 定結果，認為本件地磚拱起及黏結不完全之原因可能為黏 結材中之水泥含量可能不足，致使無法發揮應有之黏著力 ，於經年之溫差變化影響下，黏結材中之空氣層易因熱脹 冷縮影響產生上舉力，造成地磚拱脫損壞之情形。惟黏著 材料不佳除水泥含量不足外，亦可能為黏著劑不佳或地磚 背面受粉層影響，導致地磚與黏著水泥無法完全黏接，且 系爭鑑定報告亦提及經年溫差變化影響下，始造成地磚拱 起脫落，故本件造成地磚拱托損壞之原因並非僅係因水泥 含量不足所致。另就鑑定報告內之地磚損害修復費用鑑估 表，被告沒有意見。
㈧並聲明：駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整



理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如 下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈訴外人建生營造有限公司（下稱建生公司）與被告於96年 間簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約書），約定由被告 承作建生公司向業主即原告承攬工程之一部，被告承攬建 生公司之工程案名為：南晃交通器材工業股份有限公司、 工程名稱：泥作工程、工程項目依系爭合約書第5條之記 載（下稱系爭工程），兩造對系爭合約書、工程安全衛生 切結書之內容均不爭執（見本院卷第18-24頁）。 ⒉系爭工程之磁磚、水泥、砂等材料均由原告提供。 ⒊系爭工程於96年3月施工完畢，96年3月後之某月間驗收完 畢。
⒋被告曾委託律師寄發100年1月14日100律助字第0113號函 予原告，內容略以：「…三、查本公司（即本件被告）就 所承攬貴公司（即本件原告）之上開工程，早於九十六年 三月間即施工完畢，並經貴公司驗收完成無誤，且本案更 已逾貴我雙方所簽立之承攬契約第十六條所載之『一年保 固期間』，故貴公司發函指稱本公司仍應負修繕及損害賠 償之責，實與承攬契約規定不合。四、再者，本案雖已逾