臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第865號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 許正升
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵緝字第605號、101年度偵緝字第606號），本院判決如下
：
主 文
許正升犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共叁罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、許正升明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二 級毒品安非他命以營利之犯意，由許正升以其所有及持用之 門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，於 附表一所示交易時間、地點，以附表一所示之交易方式、數 量、價格，先後販賣如附表一所示之第二級毒品安非他命予 汪信宏、林再發、陳順隆各1次以牟利，計販賣第二級毒品 安非他命所得財物共計新臺幣（下同）4,500元（販賣之時 間、地點、交易方式、價格、數量，均詳如附表一編號1至3 所示）。嗣因警報請檢察官向法院聲請對前揭許正升所持用 行動電話門號實施通訊監察後，始循線查獲上情。二、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、就證人汪信宏、林再發、陳順隆於警詢之證述，對被告許正 升無證據能力。
經查，本案證人汪信宏、林再發、陳順隆於警詢之證述，對 被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告及指定 辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規 定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。又證人汪信 宏、林再發、陳順隆前於警詢中之證述，與其嗣後於偵查中 業經具結之證述；檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證 明上開證人先前於警詢之證述具有何等較可信之特別情況， 且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第
159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能 力。
二、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法 第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據 能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程 序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳 聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代 理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒 有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視 為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院94年度台 上字第2976號判決亦採同一見解。經查，除上開所述外，檢 察官、被告及指定辯護人，對於本判決引用後述其餘言詞或 書面陳述各項證據方法之證據能力，於本院準備程序均陳明 對證據能力無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為 於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞或書面陳述 作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定 ，自均有證據能力。
三、查卷附（即附表二、三）之通訊監察譯文，係臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官於偵查中認有就上開行動電話門號進行通 訊監察之必要，經本院依檢察官之聲請核發通訊監察書後， 由執行通訊監察之機關依監察所得之通訊內容製作譯文，此 有本院99年聲監字第000458號通訊監察書及電話附表（見偵 二卷第34-35頁）、99年聲監續字第000730號通訊監察書及 電話附表（見偵二卷第36-37頁）、99年聲監續字第000829 號通訊監察書及電話附表（見偵二卷第38-39頁）、99年聲 監續字第000943號通訊監察書及電話附表（見偵二卷第40-4 1）附卷可佐，而本件被告及指定辯護人亦同意上開通訊監 察書及通訊監察譯文有證據能力，復經本院於審理時就上開 通訊監察書及通訊監察譯文依法提示，踐行調查證據之程序 （見本院卷第79頁反面-82頁），經核與監聽錄音具有相同 之價值，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告許正升坦承有於如附表二所示日期、時間，持用門 號0000000000號行動電話，分別與汪信宏、林再發、陳順隆 所持用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電 話聯絡，其通聯內容分別如附表二之通訊監察譯文內容所示 ，及在通聯結束後於附表一所示時間、地點，分別與汪信宏 、林再發、陳順隆見面，由汪信宏、林再發、陳順隆各交付 伊500元、1,000元、3,000元，伊各交付一包安非他命予汪 信宏、林再發、陳順隆等情，惟矢口否認有各販賣安非他命 500元、1,000元、3000元予汪信宏、林再發、陳順隆之犯行 ，辯稱：通訊監察譯文內容是汪信宏、林再發、陳順隆分別 要伊想辦法幫他們買500元、1,000元、3000元安非他命，不 是向伊買，伊與汪信宏、陳順隆見面後，分別有出500元與 汪信宏、陳順隆合資向藥頭即綽號「龜仔」之人買安非他命 ；至於林再發部分，他說買回來的安非他命要分伊一起施用 ，伊幫他向藥頭買1,000元安非他命，回來後分成二包，林 再發拿走一包，另一包伊在家施用完云云；指定辯護人辯護 意旨則以：證人汪信宏於偵查中具結之證述與渠於本院審理 中之證述前後不一，顯有瑕疵，不足採信，又證人汪信宏、 陳順隆於本院審理中具結證述與被告所辯合資購買安非他命 相符；至於證人林再發部分被告是基於幫助林再發施用第二 級毒品犯意而為，非販賣安非他命之犯意，依罪疑唯輕原則 ，應為妥適之判決等語置辯。
二、經查：
㈠被告許正升有於如附表二所示日期、時間，持用門號000000 0000號行動電話，分別與汪信宏、林再發、陳順隆所持用門 號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話聯絡， 其通聯內容分別如附表二之通訊監察譯文內容所示，並於二 人通聯結束後於附表一所示時間、地點，分別與汪信宏、林 再發、陳順隆見面，由汪信宏、林再發、陳順隆各交付被告 500元、1,000元、3,000元，被告各交付一包價值上開金額 之安非他命予汪信宏、林再發、陳順隆之事實，為被告所自 承，分別復有如附表一之「證據資料」欄編號2、3、4項所 示證據資料在卷可稽，此部分事實，自堪信為真實。 ㈡關於附表一編號1被告販賣安非他命予汪信宏之犯行部分： ⒈查證人汪信宏於偵查中具結證稱：有找許正升買過安非他 命，和許正升是同庄的，從小認識，都叫他「新仔」（臺 語），99年10月17日19時20分那通電話是找新仔買500元 安非他命，最後渠二人是在永康市崑山國小門口交易，各 自騎機車到場，渠拿現金500元給許正升，許正升則拿一 小包安非他命給渠，安非他命是用夾鏈袋裝，外面再包著
糖果的包裝紙等語，並指出指認認相片編號A2之人（即被 告許正升）為其所指「新仔」之人（見偵一卷第19、20、 28-30頁），即證稱確曾在如附表一編號1所示交易時間、 地點，以一手交錢、一手交貨方式，由被告販賣1包500元 安非他命予證人汪信宏。惟證人汪信宏於本院審理中則改 口證稱：簡訊中說「五百」算是糖果（指安非他命）止一 下，都是一人出500元，一起去公家拿，沒有買賣，上次 在釣蝦場遇到許正升，他大哥陳東隆（音譯）是賣安非他 命，知道他有地方拿，請他拿一下，簡訊中說「跟上次一 樣」，不是一直跟許正升拿安非他命，是上次在釣蝦場有 問許正升有無粗的、硬的東西（安非他命），一樣的東西 要500元，許正升來時沒有東西，他跟渠說一人出500元去 拿，二人才一起去被告在永康那邊的朋友拿一包安非他命 ，被告去買的，渠與被告二人一起去拿，回到崑山國小現 場分成二包就解散，被告用東西倒過去而已，因為沒有夾 鏈袋云云（見本院卷第66頁反面-第73頁反面）。查依證 人汪信宏前揭於本院審理中之證述，既然渠一向都是與被 告一人出500元，一起去公家拿，則在先前聯絡之簡訊中 即可表明要與被告合資500元購買安非他命之意，惟如附 表二編號1所示簡訊內容並無隻字片語提及二人要合資購 毒之事，其前揭於本院審理中所證顯與現存證據資料不符 ；次查，證人汪信宏既稱：一向都是與被告一起前往向藥 頭購買安非他命，復證稱與被告一起去向藥頭買時有看到 藥頭等語（見本院卷第68頁反面），衡情證人汪信宏自不 可能不知藥頭之所在處所及連絡電話，乃竟證稱沒有地方 買安非他命，知道被告有地方可買安非他命，才與被告聯 絡云云，亦不合常理；再者證人汪信宏在本院審理中所證 述渠與被告合資購買安非他命關於何人提議要合資購買、 何人去向藥頭買安非他命、買回後二人如何約定分配等之 細節，亦與被告於本院審理中所述：汪信宏約伊見面，說 一人各出500元向綽號「龜仔」之人買安非他命，汪信宏 不知道伊要向綽號「龜仔」之人買，是汪信宏要伊想辦法 買1,000元的安非他命，伊買來的安非他命1包，分成2半 包裝成2包，同一天下午，汪信宏再打電話給伊，二人再 約在臺南市永康區崑山國小門口，伊將一半的安非他命1 小包交給汪信宏等語（見本院卷第11-12頁）矛盾不符， 堪認證人汪信宏前揭本院審理中之證詞有諸多瑕疵，復與 卷存證據不符，難以採信。至於證人汪信宏前揭於偵查中 具結關於渠向被告購買安非他命交易經過之證述，經核與 附表二編號1所示證人汪信宏與被告二人間之簡訊通聯內
容表示證人汪信宏要向被告購買500元安非他命之文意相 符，證人汪信宏復證稱渠家就是在崑山國小前面等語（見 本院卷第69頁反面），亦與二人交易毒品地點在崑山國小 一節相符，則證人汪信宏前揭於偵查中具結之證述，應較 值採信。
⒉再查，證人汪信宏於本院審理中，經指定辯護人、檢察官 就有關渠前揭在偵查中所為證述，進行交互詰問時，證稱 ：渠罹患HIV，都吃抗病毒的藥，有副作用，在偵查中接 受檢察官訊問時當時藥癮發作，問筆錄問到中午，整個人 都趴下不知道自己在做什麼，無法問筆錄，檢察官叫刑警 把渠帶到嘉南療養院（嗣改稱帶到毒癮勒戒所）喝美沙酮 （冬）再帶過去，當時想要趕快回來吃藥，沒有看筆錄就 簽下去了等語（見本院卷第68-70頁）。惟查，證人汪信 宏於偵查中接受檢察官訊問的時間係99年10月26日下午3 時45分，結束訊問的時間為同日4時5分，計算其接受訊問 的時間僅20分鐘而已，且證人汪信宏復當庭陳明渠是自願 到地檢署作證，關於檢察官詢問渠00-0000000是否渠住處 電話、門號0000000000號行動電話是否在使用、及如何得 知可以向被告買毒品等問題，均能明確答覆，此有證人汪 信宏於偵查中之訊問筆錄可稽（見偵一卷第28-30頁）， 顯與證人汪信宏於本院審理中證稱檢察官對渠問筆錄問到 中午，整個人趴下不知道在做什麼云云，並不相符；又查 ，檢察官於當天訊問證人汪信宏時，曾分別提示其如附表 二編號1及如附表三所示之監察譯文內容，證人汪信宏均 可自行分別明確區分，證稱：如附表三所示監察譯文是要 跟被告買1,000元海洛因，約定在永康市崑山國小門口交 易，嗣後發現被告所交付的是安非他命，二人又約在同一 地點渠將安非他命還被告，被告將1,000元還渠，如附表 二編號1之監察譯文內容則是向被告買500元安非他命，且 自行敘述該次毒品交易地點、二人所乘坐交通工具、被告 所交付安非他命之包裝情形，凡此事實經過細節若非出於 購毒者自述，以毒品交易之隱密，外人絕無法得知究竟， 證人汪信宏稱當時藥癮發作，已無法問筆錄一節，顯有出 入不符；再者醫院對毒癮患者進行美沙冬替代療法有其一 定的評估、治療、收費程序，衡情顯不可能由警員突然將 吸毒者帶到醫院，醫生立刻同意開立處方箋讓其喝美沙冬 後，再立刻將其帶回地檢署作筆錄，證人汪信宏前揭於本 院審理中所述不符常情及經驗法則，應不足採。因之，證 人汪信宏上開偵查中具結之證詞應可採信。
⒊另查如附表二編號1所示監察譯文，被告及證人汪信宏均
供稱確為汪信宏傳給被告的簡訊內容，被告並自承汪信宏 在簡訊中記載：「現在伍佰麻煩你一下。在家跟上次一樣 硬的」，是汪信宏要出500元買安非他命等語（見本院卷 第11頁），證人汪信宏於偵查中復具結證稱：是要找被告 買500元安非他命，二人約在永康市崑山國小門口交易， 渠拿現金500元給被告，被告拿一小包安非他命給渠等語 ，亦與上開簡訊內容之約定相符，該通訊監察譯文既可補 強證明證人汪信宏於偵查中之證詞，而與事實相符，自可 採信。被告辯稱：通訊監察譯文內容是汪信宏要伊想辦法 幫他買500元安非他命，不是向伊買，伊與汪信宏見面後 ，分別有出500元與汪信宏合資向藥頭即綽號「龜仔」之 人買安非他命云云，及指定辯護人辯稱：證人汪信宏於偵 查中具結之證述與渠於本院審理中之證述前後不一，顯有 瑕疵，不足採信，又證人汪信宏於本院審理中具結證述與 被告所辯合資購買安非他命相符云云，均難採信。 ⒋基上，被告確有於如附表一編號1所示交易時間、地點販 賣500元安非他命予汪信宏1次之事實，足堪認定。 ㈢關於附表一編號2被告販賣安非他命予林再發之犯行部分： ⒈查證人林再發於偵查中具結證稱：門號0000000000號行動 電話是以渠名義申請使用4年多，有找過許正升買過安非 他命，和他是同庄的，從小就認識，許正升的電話號碼是 0000000000號，99年8月8日10時16分的通聯譯文是要跟許 正升買1,000元安非他命，後來他是送到渠大灣二街的住 處給渠，渠拿1,000元給他，他則將1小包用夾鏈袋裝的安 非他命給渠，沒有積欠許正升買毒品的錢，他不讓人家欠 等語（見偵一卷第46-47頁），即證稱確曾在如附表一編 號2所示交易時間、地點，以一手交錢、一手交貨方式， 由被告販賣1包1,000元安非他命予證人林再發。惟證人林 再發於本院審理中先則改口證稱：如附表二編號2所示通 訊監察譯文是渠約被告要一起合資（嗣又稱「合夥」）拿 錢出來買安非他命，被告來渠家跟渠拿錢，渠與被告各出 500元，被告去買毒品，差不多1小時後回來渠家，兩人一 起施用安非他命云云（見本院卷第62-64頁），惟查，證 人林再發於指定辯護人、檢察官行交互詰問時，其回答有 反覆不一、猶豫不定情形，復多次對問話沈默不語，其經 審判長訊問時，亦多次對問話沉默不語，且改口稱：沒有 與被告合資拿毒品，剛才說合資是不實在，是拿1,000元 給被告，被告就給渠毒品，毒品拿到後沒有再分給被告， 是自己拿回去等語（見本院卷第64-66頁），顯見證人林 再發於本院審理中所為之證述，前後反覆，多所隱瞞，且
其證稱：如附表二編號2所示通訊監察譯文是渠約被告要 一起合資各出500元買安非他命，被告來渠家拿錢，被告 去買毒品，約1小時後回來其家，兩人一起施用安非他命 等情，除為證人林再發當庭供稱「不實在」外，亦與被告 於本院審理中所述：一張就是安非他命1,000元，林再發 要伊幫他向朋友買1,000元安非他命，林再發說買回來要 分伊一起施用，林再發到伊家找伊，拿1,000元給伊，伊 幫他向綽號「龜仔」之人買，買回來由林再發將安非他命 分成二半包裝成2包，分1小包給伊，林再發拿走1小包就 回去了，伊在家將這1小包安非他命施用完等語（見本院 卷第12、35頁）之細節互有矛盾不符，堪認證人林再發前 揭於本院審理中關於該次通聯譯文是其與被告合資各出 500元買安非他命之證詞存有瑕疵，不足採信。而證人林 再發前揭於偵查中具結關於渠向被告購買安非他命交易經 過之證述，經核與附件二編號2所示證人林再發與被告二 人間之電話通聯內容表示證人林再發要向被告購買1,000 元安非他命之文義相符，則證人林再發前於偵查中具結之 證述，應足以採信。
⒉再查，如附表二編號2所示監察譯文，被告及證人林再發 均供稱確為證人林再發打給被告的行動電話通聯內容，被 告並自承林再發在電話中所說：「一張，我家」，「一張 」就是安非他命1,000元，所以伊接到電話就去林再發家 等語（見本院卷第35頁），證人林再發於偵查中復具結證 稱：是要跟被告買1,000元安非他命，被告是送到渠大灣 二街的住處給渠，渠拿1,000元給他，他則將1小包用夾鏈 袋裝的安非他命給渠等語，亦與上開行動電話通聯內容之 約定相符，該通訊監察譯文既可補強證明證人林再發於偵 查中之證詞，而與事實相符，自可採信。被告辯稱：通訊 監察譯文內容是林再發要伊想辦法幫他買1,000元安非他 命，不是向伊買，林再發說買回來的安非他命要分伊一起 施用，伊幫他向藥頭買1,000元安非他命，回來後分成二 包，林再發拿走一包，另一包伊在家施用完云云，及指定 辯護人辯稱：證人林再發部分被告是基於幫助林再發施用 第二級毒品犯意而為，非販賣安非他命之犯意云云，應與 事實不符，不足採信。
⒊基上，被告確有於如附表一編號2所示交易時間、地點販 賣1,000元安非他命予林再發1次之事實，足堪認定。 ㈣關於附表一編號3被告販賣安非他命予陳順隆之犯行部分： ⒈查證人陳順隆於偵查中具結證稱：有找一位叫「阿升」的 人買過安非他命，二人算是學長學弟，99年7月28日19時3
1分通聯譯文中「欠三千」是指渠要跟他買3,000元安非他 命，3,000元大概可以買1克，二人約在永康市○○路中興 壇廟口前交易，他是開一臺休旅車過去，渠是騎腳踏車過 去，到場後渠拿3,000元給他，他拿1包用夾鏈袋包好的安 非他命再放到「峰」的香煙盒內交給渠等語，並指認「阿 升」是警卷第21頁的指認相片中編號A2之人（即被告許正 升」等情（見偵一卷第63-64頁），即證稱確曾在如附表 一編號3所示交易時間、地點，以一手交錢、一手交貨方 式，由被告販賣1包3,000元安非他命予證人陳順隆。惟證 人陳順隆於本院審理中則改口證稱：電話中渠說「我欠你 三千元要還你」是渠要出3,000元買安非他命，二人在「 中興壇」廟前見面，許正升來的時候他出500元，許正升 去拿毒品，過半小時後渠在釣蝦場打電動玩具，許正升就 拿一小包安非他命來了，他拿500元的安非他命去，3,000 元拿給渠等語（見本院卷第74-79頁），查依證人陳順隆 前揭於本院審理中之證述，既然該次渠與被告是各出3,00 0元、500元合資向藥頭購買毒品，則在先前聯絡之通話中 即可表明要與被告合資購買安非他命之意，惟如附件二編 號3所示通聯譯文內容並無隻字片語提及二人要合資購毒 之事，亦與二人通聯中所說「我欠『你』三千元要還『你 』」之文意不符，其前揭於本院審理中所證顯與現存證據 資料不符；次查，指定辯護人提示證人陳順隆前揭渠於偵 查中具結所為之證詞（即偵一卷第64頁部分），質問證人 陳順隆，渠先前在偵查中所為證述，與在審理中所述不符 ，證人陳順隆坦承渠在偵查中確有如此陳述，並謂渠前後 所述內容是差不多的云云，經再次詰問證人陳順隆前後所 述之事完全不符，並非一樣時，證人陳順隆沈默許久始回 答，態度猶豫（見本院卷第75頁反面），嗣審判長詰問其 平日經營賣雞肉生意，何以分不清「賣」與「合資」之意 時，證人陳順隆即沈默不語（見本院卷第78頁）；再查， 證人陳順隆於本院審理中先則證稱，二人在中興壇廟前見 面，在廟前渠有問許正升要出多少，許正升說要出500元 ，渠把3,000元拿給他，之後他把藥拿給渠等語（見本院 卷第76頁），嗣又改口稱：都是見面多少他拿出來而已， 渠不會問他說你要出多少等語（見本院卷第77頁），前後 所述亦不一致，況查證人陳順隆於本院審理中固證稱：渠 多少都會問一下許正升要出多少，他都會出大約500元至1 ,000元等語（見本院卷第78頁），惟證人陳順隆既證稱許 正升是否出資，渠不重視，渠沒有地方拿毒品，也是要請 他去拿，許正升只要會給渠3,000元的毒品就可以了等語
（見本院卷第78頁反面），則渠何須每次合資均詢問一下 許正升究要出資多少，亦屬可疑。綜上，證人陳順隆於本 院審理中所為之證詞，顯與如附表二編號3之通訊監察譯 文之文意不符，二人在通聯中完全未提及要合資購毒之事 ，且其證詞前後不一，回答關鍵詰問時，態度猶豫或沈默 不語，則證人陳順隆前揭於本院審理中之證詞，顯難以信 為真實。而證人陳順隆前揭於偵查中具結關於渠向被告購 買安非他命交易經過之證述，經核與附件二編號3所示證 人陳順隆與被告二人間之電話通聯內容，表示證人陳順隆 要向被告購買3,000元安非他命，及二人交易毒品地點在 中興壇廟前等細節均相符，則證人陳順隆前揭於偵查中具 結之證述，應較值採信。
⒉再查，如附表二編號3所示監察譯文，被告及證人陳順隆 均供稱確為證人陳順隆打給被告的行動電話通聯內容，被 告並自承陳順隆在電話中所說：「我欠你三千要還你」的 意思是陳順隆他要買3,000元的二級毒品，及見面時陳順 隆有將3,000元給被告，其將3,000元安非他命的量交給陳 順隆等語（見本院卷第12頁），亦與上開行動電話通聯內 容之約定相符，該通訊監察譯文應可補強證明證人陳順隆 於偵查中之證詞，而與事實相符，自可採信。被告辯稱： 通訊監察譯文內容是陳順隆要伊幫他去他藥頭買3,000元 安非他命，不是向伊買，伊與陳順隆見面後，有出500元 與陳順隆合資向藥頭即綽號「龜仔」之人買安非他命云云 ，及指定辯護人辯稱：證人陳順隆於本院審理中具結證述 與被告所辯合資購買安非他命相符云云，尚不足採。 ⒊基上，被告確有於如附表一編號3所示交易時間、地點販 賣3,000元安非他命予陳順隆1次之事實，可堪認定。 ㈤再查聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為， 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事， 即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度 台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易 地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係 構成販賣毒品罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之執 法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科以最輕本刑為7年以上有 期徒刑之重度刑責。販賣安非他命係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格 ，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量 及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒 者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準， 非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻
明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危 害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上 有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓 行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境 、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定； 衡諸毒品安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣 第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應 無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應 無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售 之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從 中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查證 人汪信宏於本院審理中證稱：渠不太認識被告，被告是渠同 學弟弟，二人住同鄉，被告很少與渠接觸等語（見本院卷第 66頁反面）；證人林再發於本院審理中證稱：渠跟被告是同 庄的，小時候就認識了等語（見本院卷第62頁），證人陳順 隆於本院審理中證稱：好幾年前在外面認識被告等語（見本 院卷第74頁），顯見彼此僅止於認識，並無何特殊情誼，亦 非平日積極往來，感情密切之摯友，被告苟無利益可圖，亦 無可能甘冒遭查緝重懲之危險而平價供應上開三人安非他命 施用之理，堪認被告於如附表一編號1、2、3所示交易時間 、地點，分別販賣500元、1,000元、3,000元安非他命，予 汪信宏、林再發、陳順隆各1次之行為，均有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實。被告3次販賣第二級毒品安非他命 之事證已臻明確，足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之 第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。核被告就附表一 編號1、2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯如附表一所 示販賣第二級毒品安非他命共3罪，犯意各別，地點不同， 時間亦殊，為數行為，應予分論併罰。爰審酌被告因貪圖販 毒所得利潤，未能正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕 害，及對社會治安之危害，增加毒品在社會流通之危險性， 併慮被告販賣毒品之次數為3次、其數量及所得利益不多， 惟犯後否認犯行，飾詞狡辯，並無悔意，並兼衡被告之學歷 僅國小畢業，智識程度不高，曾從事板模臨時工、塑膠射出 等工作，雙親去世，已婚，育有一名子女之家庭經濟狀況等 一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑之
刑，以資懲儆。
四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充 規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對 現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追 徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵 其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行 機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形， 自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的 為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償 之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次 刑事庭會議決議參照）；又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能 認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜 獲扣押者為限，而所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者 為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（ 最高法院99年度台上字第2934號判決意旨供參）。再按毒品 危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬 於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始 得沒收之（參照最高法院94年台上字第4265號判決）。 ㈡查本件未扣案之門號0000000000號行動電話及其SIM卡，被 告供稱：是之前朋友給伊的，伊用了2年多等語（見偵二卷 第24頁），經查上開行動電話及其SIM卡，申裝人雖非登記 被告名義，惟已長期交付被告持有，並供販賣第二級毒品安 非他命使用，應認為屬於被告所有，又無法證明業已滅失而 不復存在，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，在被告所犯如附表一所示各販賣第二級毒品罪 刑項下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。
㈢又查被告本件犯行關於販賣第二級毒品所得之財物即現金4, 500元部分，應依上開毒品危害防制條例第19條第1項規定， 就附表一所示3次販賣第二級毒品罪行項下，分別宣告沒收
之，如全部或一部不能沒收時，則應以被告之財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 陳金虎
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何小玉
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────────────┐
│附表一： │
├─┬────┬───────┬──────┬───────┬───┬─────────┤
│編│交易對象│電話通聯時間、│交易時間、地│交易方式、毒品│販賣所│主文（罪名、宣告刑│
│號│ │持用行動電話門│點 │種類、數量、所│得之財│及應沒收之物） │
│ │ │號 │ │得（新臺幣） │物（新│ │
│ │ │ │ │ │臺幣）│ │
├─┼────┼───────┼──────┼───────┼───┼─────────┤
│1 │汪信宏（│99年10月17日19│99年10月17日│許正升基於販賣│500元 │許正升販賣第二級毒│
│︵│持用門號│時20分許，汪信│19時20分許、│第二級毒品安非│ │品，處有期徒刑柒年│
│起│00000000│宏持用門號0921│在臺南市永康│他命以營利之犯│ │肆月。未扣案之行動│
│訴│89號行動│083989號行動電│區崑山國小門│意，於左列電話│ │電話壹支（含門號09│
│書│電話）。│話傳送簡訊予許│口。 │通聯時間，先持│ │00000000號SIM卡壹 │
│附│ │正升持用門號09│ │用門號00000000│ │張）沒收，如全部或│
│表│ │00000000號行動│ │08號行動電話與│ │一部不能沒收時，追│
│編│ │電話聯絡。 │ │汪信宏持用門號│ │徵其價額；未扣案之│
│號│ │ │ │0000000000號行│ │販賣第二級毒品所得│
│1 │ │ │ │動電話聯絡，相│ │之財物新臺幣伍佰元│
│︶│ │ │ │約在左列交易時│ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │間、地點交易安│ │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │非他命500元， │ │產抵償之。 │
│ │ │ │ │以一手交錢一手│ │ │
│ │ │ │ │交貨方式，由許│ │ │
│ │ │ │ │正升將安非他命│ │ │
│ │ │ │ │一包販賣予汪信│ │ │
│ │ │ │ │宏，並自汪信宏│ │ │
│ │ │ │ │處得款500元。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ ├─┬──┴───────┴──────┴───────┴───┤ │
│ │證│⒈證人汪信宏於偵查中結證之證詞（見偵一卷第28-30頁）。 │ │
│ │ │⒉臺南市警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（汪信宏指認│ │
│ │據│ 許正升）（見偵一卷第19-20頁）。 │ │
│ │ │⒊臺灣臺南地方法院99年度聲監續字第000943號通訊監察書及電話│ │
│ │資│ 附表（見偵二卷第40-41頁）。 │ │
│ │ │⒋通訊監察譯文（見偵一卷第21頁）。 │ │
│ │料│ │ │
├─┼─┴──┬───────┬──────┬───────┬───┼─────────┤
│2 │林再發（│99年8月8日10時│99年8月8日10│許正升基於販賣│1,000 │許正升販賣第二級毒│
│︵│持用門號│16分58秒許，林│時16分許、在│第二級毒品安非│元 │品，處有期徒刑柒年│
│起│00000000│再發持用門號09│臺南市永康區│他命以營利之犯│ │肆月。未扣案之行動│