臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第1167號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李俊擇
指定辯護人 趙培皓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度營偵字第1063號、第1197號），本院判決如下：
主 文
李俊擇販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年，未扣案因販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年，未扣案因販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，未扣案之0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年肆月，未扣案因販賣第三級毒品所得共新臺幣玖佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李俊擇（綽號小歪、鴨子）明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ ，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所 列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣或轉讓，竟基於販 賣第三級毒品愷他命意圖以營利之犯意，並以其所有使用之 0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一張） ，作為施用毒品者聯繫購買愷他命之工具，而為下述㈠、㈡ 販賣第三級毒品愷他命之犯行；另又基於無償轉讓第三級毒 品愷他命之犯意，並以前揭行動電話，作為施用毒品者聯繫 轉讓第三級毒品愷他命之工具，而為下述㈢轉讓第三級毒品 愷他命之犯行：
㈠、李俊擇於民國一０一年六月二十九日十六時十九分許，先以 上開行動電話門號與陳○誠（八十四年九月生，詳細姓名年 籍詳卷，施用愷他命部分另經警察機關移送少年法院）持用 之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日十 六時五十分許，在臺南市永康區李俊擇任職之汽車美容店， 以新臺幣（下同）四百元之價格，販賣愷他命一包（重一公 克）與陳○誠，並取得陳○誠購買愷他命所交付之款項四百
元。
㈡、李俊擇於一０一年六月二十九日二十時四十八分許，先以上 開行動電話門號與許○翔（八十四年六月生，詳細姓名年籍 詳卷，施用愷他命部分另經警察機關移送少年法院）持有之 門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日二十 一時十九分許，在臺南市永康區三村國小，以五百元之價格 ，販賣愷他命一包（重量不詳）與許○翔，並取得許○翔購 買愷他命所交付之款項五百元。
㈢、李俊擇於一０一年六月二十八日二十一時二十一分許、同年 年六月二十九日十七時三十五分許，先以上開行動電話與許 ○溶（八十六年十二月生，詳細姓名年籍詳卷，施用愷他命 部分另經警察機關移送少年法院）持用之門號000000 0000號行動電話聯絡後，於一０一年六月二十九日十九 時許，在臺南市○○區○○街「皇家汽車旅館」內，無償轉 讓重量不詳之愷他命（不能證明淨重二十公克以上）與許○ 溶施用。
二、嗣經警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請對李 俊擇持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，始循線查獲 上情。
三、案經臺南市政府警察局白河分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
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理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
本案檢察官所舉經本院用以證明被告犯罪之各項證據資料， 及本院依職權列為證據之證據資料，或據被告及指定辯護人 表示同意採為證據之意思，或未於言詞辯論終結前聲明異議 ，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審 酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質， 亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之四 、第一五九條之五等規定，認均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實㈠、㈡部分：
㈠、被告李俊擇販賣第三級毒品愷他命予證人陳○誠、許○翔部 分，業據被告李俊擇於本院審理時坦承不諱，並據證人陳○ 誠、許○翔於警詢及偵查中證述在卷。此外，並有本院一０ 一年聲監字第四三０號通訊監察書一份、上開000000 0000號行動電話與證人許○翔使用之00000000 00號行動電話之通訊監察譯文一份、證人許○翔指認被告 之臺南市政府警察局白河分局指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙、
上開0000000000號行動電話與證人陳○誠使用之 0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份及證 人陳○誠指認被告之臺南市政府警察局白河分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表一紙在卷（分別詳警卷第九頁、第十頁、第十七 頁至第十九頁、第三六頁至第四二頁）可參。綜上，堪認被 告上開自白，核與事實相符，其上揭販賣第三級毒品愷他命 予證人陳○誠、許○翔之客觀犯罪事實，洵堪認定。㈡、又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾 何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第三級毒品愷他 命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人陳○誠 、許○翔，均無特殊交情，被告販賣第三級毒品愷他命，如 無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如 此作為，且被告業已坦承其意圖營利而販賣第三級毒品愷他 命，足證被告係由販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣 第三級毒品愷他命主觀上具有營利之意圖，至為灼然。是本 件被告販賣第三級毒品愷他命意圖以營利之犯行，事證明確 ，堪予認定。
二、上揭犯罪事實㈢被告李俊擇無償轉讓第三級毒品愷他命予 證人許○溶部分，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱， 並據證人許○溶於警詢及偵查中證述在卷，並有被告所有使 用之0000000000號行動電話與證人許○溶持用之 0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份、證 人許○溶指認被告之臺南市政府警察局白河分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表一紙存卷（詳警卷第七十頁至第七二頁）可參。 基上，堪認被告上開自白，核與事實相符，其無償轉讓第三 級毒品愷他命命予證人許○溶之犯行，堪以認定。參、論罪科刑部分：
一、按愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）係屬管制藥品管理條例第三 條所稱之第三級管制藥品，非屬藥事法第二十二條第一項第 一款所稱之公告禁藥。又愷他命業經行政院分別於九十一年 一月二十三日與九十一年二月八日公告為第三級毒品與第三 級管制藥品，其合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之
則為毒品。是愷他命如確屬非為醫藥及科學上之合法使用， 應無藥事法第二十條第一款（未經核准，擅自製造之偽藥） 之適用，有行政院衛生署食品藥物管理局一００年十一月一 日ＦＤＡ藥字第一００００七０二八號及一０一年二月六日 ＦＤＡ管字第一０一０００六一四七號函各一份附卷（詳本 院卷第五七頁、五八頁）參照。查本案被告無償轉讓與許○ 溶之愷他命，並非作為醫藥及科學上使用，純粹是許○溶作 為一般毒品施用，復無證據足資認定被告持以轉讓之愷他命 屬上述管制藥品所定供醫藥及科學上之合法使用，揆諸前揭 說明，即屬毒品無疑，自應依毒品危害防制條例論處。二、故核被告就事實欄㈠、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第 四條第三項販賣第三級毒品罪；就事實欄㈢所為，係犯同 條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪。又毒品危害防制條例 對於持有第三級毒品純質淨重未逾二十公克以上者未設處罰 規定，既無證據證明被告販賣及轉讓第三級毒品愷他命之重 量逾純質淨重二十公克，其販賣、轉讓前持有愷他命之行為 自不構成犯罪，自無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收 可言，且就被告轉讓愷他命予證人許○溶部分，亦無須依毒 品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑；然被告販賣前 意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，則為其販賣 之高度行為吸收，均不另論罪。被告就事實欄㈢轉讓第三 級毒品愷他命予證人許○溶部分，係犯毒品危害防制條例第 八條第三項之罪，其於偵查及審判中均自白犯行，應適用毒 品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。又被告 所犯上開三次犯行，係於不同之時間、地點所犯，自屬犯意 各別、行為互異，應予分論併罰。至起訴書認被告轉讓予許 ○溶之愷他命屬國內違法製造之偽藥，認被告此部分係犯毒 品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪與藥事法第 八十三條第一項轉讓偽藥罪，二者屬法條競合關係，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，論以藥事法第 八十三條第一項轉讓偽藥罪。惟本案被告無償轉讓與許○溶 之愷他命，係屬毒品，自無藥事法第八十三條第一項轉讓偽 藥罪之適用，而應依毒品危害防制條例論處，業經說明如上 ，然起訴意旨以此部分與前揭本院論處之轉讓第三級毒品罪 部分，有法條競合關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。三、次按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。依其立 法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司 法資源而設。此所謂「自白」，係指上訴人坦承有上述罪名 構成要件之行為者而言。而同條例第四條之販賣毒品罪（包
括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利 之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成 要件。若行為人否認主觀上有營利之意圖，僅客觀上有將毒 品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒 品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪，自不得邀 上開寬典之適用；毒品危害防制條例第十七條第二項係規定 ：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，是犯同條例第四條之販賣毒品罪，須於偵查及審判 中均坦承有上述販賣罪名構成要件之行為者，始有上開減刑 規定之適用。且所謂販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級 毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將 毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上 並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施 用，或原價轉讓者，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被 告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與 他人合資向販賣者購買毒品施用或無償轉讓者，即難認其已 自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法 院一０一年度台上字第四八八八號、第四０七五號判決意旨 分別可資參照）。查被告就事實欄㈠販賣第三級毒品愷他 命予證人陳○誠部分，於偵查中雖坦認於前揭時、地與證人 陳○誠以四百元交易第三級毒品愷他命之事實，惟辯稱：伊 向綽號「阿輝」之人以四百元購買愷他命，亦以四百元之價 格賣給陳○誠，並沒有賺他的錢云云（詳一０一年度營偵字 第一０六三號偵查卷第一五五頁正面、第一九０頁正面）； 就事實欄㈡販賣第三級毒品愷他命予證人許○翔部分，於 偵查中固不否認於前揭時、地與證人許○翔以五百元交易第 三級毒品愷他命之事實，惟辯稱：伊僅係幫證人許○翔買愷 他命而已，並沒有賺他的錢云云（詳前引偵查卷第一五四頁 正面、第一五五頁正面、第一六七頁反面）。是依被告前揭 偵查中之供述，顯係否認其主觀上具有營利之意圖，而僅係 將毒品愷他命以原價轉售，依前揭最高法院判決意旨，難認 其於偵查中已自白犯販賣毒品罪，自不得依毒品危害防制條 例第十七條第二項之規定，減輕其刑。
四、又按犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項固定有明文 。查被告於一０一年九月七日偵查中雖供陳：一０一年六月 二十九日伊販賣予證人許○翔之毒品愷他命，係當日伊先以 公共電話與蘇俊丞聯絡後向蘇俊丞購買後再販賣予許○翔， 其毒品之來源係蘇俊丞云云（詳前引偵查卷第一五四頁、第
一六八頁正面）。然此為證人蘇俊承所否認，蘇俊丞並於一 ０一年九月二十日偵查中明確供證：被告於一０一年六月二 十九日，並未以公共電話與伊持用之0000000000 號行動電話聯繫後，向伊購買五百元之毒品愷他命等語（詳 前引偵查卷第一九一頁），且該日證人蘇俊丞持用之000 0000000號行動電話，並無與被告所有使用之上開0 000000000號行動電話或公共電話通聯之紀錄，有 0000000000號行動電話之亞太行動資料查詢一紙 附卷（詳前引偵查卷第一九八頁）足憑，是難認被告上揭供 陳屬實可信。又本件查無因被告供出毒品來源，而查獲蘇俊 丞或其他正犯或共犯販賣毒品之犯行乙情，並有臺灣臺南地 方法院檢察署一０一年十月十八日南檢欽收一０一營偵一０ 六三字第六四六一七號函及臺南市政府警察局白河分局一０ 一年十月十五日南市警白偵字第一０一三一二五七二一號函 各一份存卷（詳本院卷第三六之一頁、第三七頁）可按。準 此，被告辯稱其供出販賣愷他命予許○翔之毒品來源為蘇俊 丞，並因而查獲蘇俊丞，應依毒品危害防制條例第十七條第 一項之規定減輕或免除其刑，尚屬無據。
五、再按適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，固未排除第五十 七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可供 參考）；又按刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所 列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判 斷（最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決意旨參照 ）；另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正 、子女眾多、人品尚佳、於犯罪時年紀尚輕、智慮較淺、已 與告訴人達成民事和解、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行、 犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由（最高法院五十一年台上字第八九九 號判例、八十四年度台上字第四０一九號及九十四年度台上 字第九號判決意旨參照）。至被告之指定辯護人雖認：被告 出生後父母離異，從小未曾見過母親，雖由父親監護並與父 親同住，然其父亦有賭博、喝酒之不良習慣，故實際由祖母
撫養長大，復因家中經濟不佳，被告國中畢業後即半工半讀 ，自立維生，在工廠從事作業員之工作，又因工作之故，於 高中時期輟學，另被告自小即因嘴部方面之缺陷，而有輕度 語言障礙及顏面上之困擾，因此經常受到友人或同儕的嘲笑 、欺負，被告亦係於高中時期因家庭、工作等因素心情煩悶 ，方接觸愷他命；又被告尚未滿二十歲，社會經驗尚淺，實 因思慮不周，方涉犯本案罪行，而其販賣毒品次數僅二次， 且所得僅九百元，其反社會之惡性尚與一般毒品交易之中、 大盤商有輕重之別，且被告又非係以販賣毒品牟利維生之人 ，對其犯行已深具悔悟之心，亦願接受刑罰之制裁，惟因祖 母年事已高，且有糖尿病、高血壓等疾病，無法工作，被告 渴望能儘早服刑完畢，早日工作扶養祖母，以報祖母養育之 恩。綜此，請審酌被告年紀尚輕，且無前科及上開情事，被 告之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，請依刑 法第五十九條之規定，酌減其刑。查本件被告所犯販賣第三 級毒品愷他命之犯行雖僅二次，對象亦僅二人，然並非偶發 之單一犯行，且無何不得已之情事，而販賣第三級毒品罪法 定最低刑度係有期徒刑五年，已不若販賣第一級毒品海洛因 之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。再者，被告正值青壯， 不思以正當途徑賺取金錢，竟販賣毒品牟利，危害國民身心 健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，綜觀其犯罪情節，並 無「犯罪之情狀顯可憫恕」情形，至渠縱有無前科、素行端 正、於犯罪時年紀尚輕、智慮較淺、家境貧困、語言障礙及 顏面上之困擾、坦白犯行、犯罪所得低微等情狀，依前揭說 明，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之 理由，是辯護人主張被告犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第五 十九條之規定酌減其刑，要無足採。
六、爰審酌被告李俊擇前無刑案前科紀錄，有臺灣臺南地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表 各一份在卷可按，堪認其品性尚佳，然其正值青壯，不思努 力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取不法利益，販賣第 三級毒品愷他命予他人施用，且無償轉讓第三級毒品愷他命 予他人，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則 引發男盜女娼等各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家社 會之傷害可謂至深且鉅，並兼衡其犯罪之手段、販毒所得僅 九百元，及其智識程度、有輕度語言障礙等生活狀況，有中 華民國身心障礙手冊一紙在卷（詳本院卷第五五頁）足參， 暨被告犯罪後均已坦承犯行之態度等一切情狀，就其前揭所 為販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯行，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
七、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收因犯罪所得財 物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能 認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣 押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特 別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定 予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒 收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價 額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒 收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法 院九十三年度台上字第一二一八號、第二六七０號號、第二 七四三號判決、最高法院九十九年六月二十九日第五次刑事 庭會議決議）。
㈡、查未扣案之0000000000號行動電話一具（含ＳＩ Ｍ卡一張），被告供承該門號之ＳＩＭ卡係其祖母申辦後贈 與其使用，而行動電話一具則係其自行所購買（詳本院卷第 五一頁反面），堪認上開0000000000號行動電話 一具（含ＳＩＭ卡一張），係被告所有之物，且又係供其販 賣第三級毒品愷他命予證人陳○誠、許○翔，及供其轉讓第 三級毒品愷他命予證人許○溶犯罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第十九條第一項之規定，分別於其所犯各該次販賣 及轉讓第三級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，各追徵其價額。另本案被告販賣第三級毒品愷他命所 得之款項，分別為四百元、五百元，均係因犯罪所得之財物 ，雖未扣案，惟揆諸前引最高法院判決意旨，均應依毒品危 害防制條例第十九條第一項之規定，分別於其所犯各該次販 賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時 ，則各以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第八條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 徐安傑
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李慈容
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第三項：
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。