臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞訴字第32號
原 告 彭偉誠
訴訟代理人 彭仁福
被 告 中德保全股份有限公司
法定代理人 王步天
訴訟代理人 李孟峰
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於中華民國一百零一年十
月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬陸仟壹佰玖拾陸元及如附表所示之利息。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第1款、第3款定有明文。本件原告起訴時 ，原第一項聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）160,957 元，及其中107,734元自民國100年12月31日起至清償日止， 其中15,809元自101年1月31日起至清償日止，其中35,460元 自101年2月6日起至清償日止，其中1,954元自100年11月4日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於訴訟進行 中，變更聲明如後述，核其所為僅係單純擴張應受判決事項 之聲明，應予准許。另原告起訴主張依勞基法第17條規定請 求被告給付資遣費，嗣於訴訟進行中追加依勞工退休金條例 請求，被告就此陳稱無意見等語（見卷第183頁反面），揆 諸前開說明，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告於100年10月5日受僱於被告公司，擔任機動組長一職， ，兩造協議做三休一，按實際上班時數核計薪資。因被告未 依勞動基準法（下稱勞基法）簽訂勞動契約、施行勞工教育 、訓練有關事項及訂定工作規則，復預扣薪資，原告乃善意 忠告，詎被告竟挾怨報復，於100年11月29日由管理部發給 試用不合格通知書，預告至遲於100年12月31日終止聘僱， 顯然違反勞基法第11條規定，原告自得以被告違反勞動契約
為由終止僱傭關係，勞基法及保全業法均無試用之職稱，被 告據以不發給非自願離職證明書，洵屬可議。再者，被告違 反勞基法第30條第1項第1款諭命原告每日上班15小時，自應 依同法第24條、第39條核給加班費，總計原告應得之加班費 為107,734元。又原告任職期間為100年10月5日至100年12月 31 日，月平均工資為65,572元，可得資遣費為15,809元， 被告應依勞基法及勞工退休金條例給付。而原告每月工資實 際為65,572元以上，投保薪資應為43,900元，被告僅以19,2 00元為原告投保，致原告為被告違法解僱申請失業給付時， 受有35,460元之損害，原告自應依就業保險法賠償被告損失 。再者，原告係於100年10月5日到職，被告本應即為被告投 保勞健保，然竟未為之，又擅自原告100年10月工資中扣除 勞保費307元及健保費262元，以致原告損失保費1,954元， 且被告應繳付之100年11月勞保費726元迄今亦未繳納，被告 亦應給付之，被告依不當得利、侵權行為、勞工保險條例第 72條及全民健康保險條例均應給付該等勞健保費。爰依僱傭 契約、勞基法、勞工退休金條例、就業保險法、勞工保險條 例及全民健康保險法等相關規定暨民法不當得利、侵權行為 規定提起本訴。
(二)對被告答辯之陳述：
1、原告於被告所指曠職日100年11月23日、12月14日及12月20 日均有上班，其餘日期如100年11月18日、19日、12月1日、 2日、22日、26日及28日均依規定請假，其中12月1日、2日 因此未排班，且原告值勤時間均遵守規定，並無值勤失聯， 被告所言純屬臆測，況被告公司刷卡機時有無法刷卡成功之 情形，被告以刷卡記錄認原告曠職、扣款均不合理。 2、原告並無被告所述與計程車司機糾紛，實係訴外人葉俊華即 計程車司機基於傷害原告身體之犯意，駕駛車號373-LX號營 小客車衝撞原告之車號0022-MW號自小客車，致原告受傷， 而原告與葉俊華已當庭和解並以言詞撤回告訴，故被告請求 車損賠償金之對象為肇事之葉俊華，被告卻捨棄適當之主張 而逕自苛扣原告薪資7,350元，故原告100年12月份之薪資， 被告迄今僅給付1萬9,649元，洵無此理。被告尚違反勞基法 ，逕訂扣款條例，如預扣薪資、實習、與管制失聯之扣款等 ，被告至今尚拒絕提示勞動契約、工作規則、出勤紀錄表、 扣款明細俾供核對。
(三)聲明：
1、被告應給付原告161,683元，及其中107,734元自100年12 月 31日起至清償日止，其中15,809元自101年1月31日起至清償 日止，其中35,460元自101年2月6日起至清償日止，其中2,6
80元自100年11月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。
2、被告應開立非自願離職證明書予原告。
3、聲明第一項，願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
(一)原告受聘僱期間為100年10月5日至同年12月31日止，總計88 天，而僱用原告時，被告公司總經理王步天並口頭告知原告 試用期三個月，月薪為31,954元，原告任職時曾與相同職務 相同年資之同仁比較，薪資均相同，被告對原告並無差別待 遇。原告任職期間被告共給付薪資101, 539元，原告卻主張 被告有不當得利107,734元，及其月薪應為65,572元以上， 顯無依據及理由。又被告終止聘僱原告，係因原告分別於同 年11月18日、19日、23日、12月1日、2日、14日、20日、22 日、26日、28日曠職，影響人員調度及服務品質，原告雖稱 12月1日、2日、22日、26日、28日已有請假，然原告假單自 始未經核准，另原告又稱12月14日、20日有上班，惟其考勤 明細表卻未刷卡，原告所為既係於被告公司發出試用期滿而 不適合續任通知後，即已通知解僱原告在先，無再依勞基法 第12條第6款規定發第二次通知；且原告值勤時未穿公司制 服，經主管屢勸不聽，影響被告公司形象；並數次未聽管制 中心指揮，拒絕至客戶處值勤務，影響客戶對被告公司評價 ；復於值勤期間經常失聯，致被告未能確定原告是否在值勤 崗位，即失聯統計10月共計11.5小時、11月共計14小時、12 月共計25.5小時；更於同年12月14日凌晨2時25分許值勤期 間，與計程車司機葉俊華發生爭執，原告除攜帶非被告公司 制式裝備即警棍及辣椒水，並以辣椒水噴射對方及以公務保 全車衝撞對方計程車，致被告支付修車費7,350元；基此， 被告始依勞基法第12條第2款、第4款、第6款規定終止兩造 間勞動契約，並於試用考核結果通知書載明：「您於2011/1 0/5開始任職於本公司，擔任機動保全人員試用一職，經試 用考核結果不合格，本公司依法得終止聘雇」，說明被告公 司亦已依勞基法第18條第2款規定終止勞動契約，原告不得 向被告公司請求加發預告期間工資及資遣費。
(二)原告於被告公司係做三休一，全月工時並未違反法規，即保 全工作班表上僅簡略提示班次，其雖排定17時30分至8時30 分輪值，惟通常於21 時30分後始可能有勤務，其中包括晚 餐及休息時間約3小時，須將班表上排定時段扣除晚餐及休 息時間，始為真正上班時數，況其他時間大都僅係待命狀態 ，屬監視性及間歇性工作，依勞委會87年7月27日台87勞動 二字第03274 3號公告，保全人員符合勞基法施行細則第50
條之1第1款規定，為勞基法第84條之1規定之工作者，不受 同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制 ；被告於原告到職前已告知上開事項，原告係明知勞動條件 後始上班。被告公司基於保全員流動性高，又有交通違規罰 款之顧慮，經原告同意後，於發薪日即100年11月4日保留3, 500元作為交通違規準備金，詎原告於同年月9日上午收勤會 議中，威脅被告公司負責人需於當日中午返還3,500元，否 則將對被告公司採取法律行動，而被告公司已於當日將上開 款項匯入原告帳戶。
(三)被告公司每半年需接受警察局大安分局業務檢查，其中包括 保全人員教育訓練，且無缺失報告，原告於履歷表自述曾擔 任保全公司保全人員5年，自稱保全經驗豐富，然被告仍於 原告到職3日即100年10月5日至7日間，由資深同仁在旁全程 訓練指導，並於每天早上實施收勤後之教育訓練，原告卻自 稱未接受教育訓練，無法為客戶值勤。另依保全業法規定， 聘僱保全人員需事先向警察機關送審，被告公司遲至100年 10月31日始收到臺北市政府警察局大安分局來函告知原告已 正式取得任用資格，故被告於同年11月1日立即將原告加保 。再依行政院勞工委員會（下稱勞委會）101年2月1日勞局 承字第10101849001、00000000000、10160033261號函所載 ，被告公司雖因延遲申報參加勞工保險、就業保險而各遭罰 鍰3,492元、1,160元，惟經認定被告公司無短報投保薪資， 且更正原告自100年10月5日起以平均月提撥工資34,800元提 繳勞工退休金；勞工保險局（下稱勞保局）亦於101年1月份 勞工退休金繳款單中將原告提繳起始日，自100年11月1日追 溯更正為同年10月5日，提繳工資自19,200元追溯更正為34, 800元；而依投保薪資19,200元計算，100年10月至101年1月 2日間原告應負擔之勞保費各為287元、307元、307元，22元 ，共923元，被告公司代扣原告勞保費921元仍屬正確。另被 告公司於100年10月雖代扣原告勞保費及健保費，但100年11 月時並未代扣即代為繳納，爰以100年11月已代繳納之勞保 費307元、健保費262元主張抵銷。
(四)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告自100年10月5日起至100年12月31日止受僱被告公司， 兩造約定做三休一，上班時間為下午5時30分至翌日上午8時 30分。
(二)被告於100年10月、11月及12月分別給付37,092元、36,310 元、28,737元予原告。
(三)被告於100年11月2日為原告辦理勞工保險，月投保薪資為1
9,200元。
四、原告起訴主張被告應給付未付加班費、資遣費、失業給付損 失、勞保費、健保費及國民健康保險費，為被告否認，並以 前詞置辯。兩造爭點厥為(一)原告主張被告應給付加班費是 否有理由？如有理由，數額若干？（二）原告主張被告應給 付資遣費是否有理由？如有理由，數額若干？(三)原告主張 被告應給付失業給付損失是否有理由？如有理由，數額若干 ？（四）原告主張被告應給付勞健保費是否有理由？如有理 由，數額若干？（五）被告應否開立非自願離職證明書予原 告？茲說明如下：
(一)原告主張被告應給付加班費是否有理由？如有理由，數額若 干？
原告主張被告應給付加班費107,734元，為被告否認，並以 約定月薪為31,954元抗辯。查原告自100年10月5日起至100 年12月31日止受僱被告公司，兩造約定做三休一，上班時間 為下午5時30分至翌日上午8時30分，核與原告於101年5月14 日言詞辯論期日自承：「被告法定代理人是說上班時間不固 定，我說你算一個時間，推一個金額給我，被告法定代理人 說做三休一，約三萬五千多。」、「（問：上班時間？）是 下午五點半到隔天上午八點半。」等語相符（見卷第100頁 反面至第101頁），信為可採。再自原告提出之被告公司薪 資單以觀（見卷第9頁至第11頁），其上記載每月240小時工 時工資為31,954元，而被告公司計薪時，係以每月實際工時 計算，如實際公司超逾240小時，則就超逾部分計以加班費 ，且被告於100年10月、11月及12月分別給付37,092元、36 ,310元與原告，與原告於101年5月14日言詞辯論期日自承做 三休一，每月工資約為35,000餘元相符，是以兩造約定原告 每日工時15小時，每月工作240小時之工資31,957元，按實 際工時給薪，應堪認定。又被告公司為保全公司，保全業於 87 年7月27日經勞委會公告為勞基法第84條之1工作者（見 卷第74頁），每日正常工時不受勞基法第30條所定每日8小 時規定之限制，兩造雖未簽立書面，惟自原告陳述做三休一 ，正常工時無下午五時半至翌日上午八時半以觀，兩造就排 除勞基法第30條所定每日工時8小時規定部分已有合意，而 兩造約定原告每日工時15小時，每月工作240小時之工資31, 957元，按實際工時給薪，已如前述，是原告置兩造約定於 不論，主張被告就每日約定工時超逾八小時部分，應在原約 定薪資外另行給付加班費，且依勞基法第24條、第37條計算 後，尚應給付107,734元，被告受有107,734元不當得利云云 ，均無可採。
(二)原告主張被告應給付資遣費是否有理由？如有理由，數額若 干？
1、原告主張兩造並無試用期約定，為被告否認，並以兩造約定 試用期為三個月置辯。查原告於101年5月14日言詞辯論期日 自承面試時，被告法定代理人表示試用期三日，三日後即可 正式任用等語在卷（見卷第100頁反面），被告抗辯兩造有 試用期約定等語應為可採，惟自原告陳述及被告另抗辯試用 期為三個月以觀，兩造試用期約定期間究為三日或三個月， 則為兩造爭點。又原告100年10月薪資單中記載因實習發給 4,500元（見卷第9頁），被告亦自承實習係讓原告觀摩其他 員工工作，原告實習三日，每小時給付100元，共實習45小 時，故發給實習費用4,500元等語在卷（見卷第124頁反面） ，可見原告陳述試用期約定為三日一事，應屬有據。被告公 司工作規則第10條雖規定：「本公司新進員工得酌予試用， 試用期間為三月，合格者依規定正式僱用之。考核成績不合 格者，即停止僱用，並依勞基法第11、12、16及17條等相關 規定辦理」（見卷第162頁），然原告應徵時，被告是否據 工作規則告知原告試用期為三個月？兩造是否就試用期為三 個月一事達成合意？尚無從自被告公司工作規則逕自推論， 被告以工作規則抗辯兩造約定試用期為三個月云云，難謂可 採。被告另抗辯讓原告實習三日僅在確認原告是否適應保全 工作，還是有三個月試用期約定，試用期三個月乃我國求職 約定俗成者，經口頭詢問被告公司總經理，總經理亦表示確 有告知試用期三個月云云，然國內企業無與勞工約定試用期 者，亦所在多有，有約定者，試用期亦非均為三個月，且被 告就此並未立證證明，此一抗辯，難謂可採。從而原告陳述 兩造約定之試用期三日，應為可採，兩造僱傭關係於試用期 三日期滿後，得以因試用期間試用不合格為由終止僱傭關係 之保留終止權即因而失效。
2、被告抗辯因原告值勤不穿公司制服、不聽管制中心指揮、拒 絕至客戶處值勤、值勤期間經常失去聯絡、於100年12月14 日凌晨與營小客車駕駛葉俊華發生爭執影響公司形象，且於 11月18日、19日、23日及12月1日、2日、14日、20日、22日 、26日、28日曠職等勞基法第12條第1項第2款、第4款、第 6款規定之事由，方於100年12月31日以試用考核不合格為由 終止僱傭契約，為原告否認。查被告於101年8月6日以答辯 狀（補充四）陳稱已以考核不合格為由終止僱傭契約，無庸 再依勞基法第12條為解雇通知等語，足見被告自始並未以上 述勞基法第12條事由解雇原告。況被告早於100年11月29 日 即以試用考核結果通知書通知原告於100年12月31日終止僱
用（見卷第8頁），試用考核結果通知書並未提及上述被告 抗辯之事由，且被告抗辯原告值勤不穿公司制服、不聽管制 中心指揮、拒絕至客戶處值勤、值勤期間經常失去聯絡，被 告就此復未立證證明，而100年11月29日時原告與葉俊華間 糾紛及被告所指100年12月以後之曠職均尚未發生，益見被 告臨訟抗辯因原告任職期間有上開情形方於100年12月31日 終止僱傭關係云云，難謂可採。被告另抗辯原告有勞基法第 18 條第2款規定之情形，然勞基法第18條乃雇主應給付預告 期間工資為規定，非法定解僱事由之規定，被告自不得援引 作為解僱原告依據。又試用期間考核不合格並非勞基法法定 終止勞動契約事由，被告抗辯其於100年12月31日終止僱傭 契約合法云云，是兩造勞動契約未經被告合法終止，堪以認 定。
3、被告於100年11月29日以試用不合為由預告於100年12月31日 終止僱傭關係不合法，已如前述，是原告以被告違反勞基法 通知伊於100年12月31日終止僱傭關係為由於101年8月10 日 言詞辯論期日終止僱傭契約，合於勞基法第14條第1項第6款 規定，應為合法。按勞工適用本條例之退休金制度者，適用 本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第 13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、 第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一 年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給 ；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17 條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。原告於 100年10月受僱被告，時間已在勞工退休金條例施行後，關 於勞工退休金及資遣費之計算，當依勞工退休金條例為之， 原告另主張依勞基法第17條請求資遣費云云，即無可採。又 被告100年10月、11月及12月分別給付37,092元、36,310元 、28,737元予原告，為兩造所不爭執，依勞基法第2條第4款 規定，原告平均工資為34,820元（計算式102,139元÷88日 ×30日＝34,820元，元以下四捨五入），又原告主張以100 年10月5日至100年12月31日計算資遣費，並無不可，是以 原告可得主張之資遣費為4,207元【計算式：34,820×（2＋ 27/30）×1/12×1/2）＝4,207，元以下四五入】。(三)原告主張被告應給付失業給付損失是否有理由？如有理由， 數額若干？
按失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％發給；投保單位違反本法規定，將 投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失， 應由投保單位賠償。就業保險法第16條第1項第1款、第38條
第2項分別定有明文。原告於101年1月6日辦理向勞工保險局 辦理求職登記及申請失業給付，勞工保險局按其100年12 月 離職當月起6個月投保薪資即100年7月至10月均為30,300 元 ，100年11月至12月均為19,200元計，認平均月投保薪資為 26,600元，按月發給15,960元失業給付一情，有勞保局101 年6月4日保給失字第10160312350號函在卷可查（見卷第109 頁）。次按所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之 月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪 資，為勞工保險條例第14條第1項前段所規定。所稱月薪資 總額，依同條例施行細則第27條第1項及勞基法第2條第3款 規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義經常性給與；其每月收入不固定者，以 最近三個月收入之平均為準。被告於100年10月、11月及12 月分別給付37,092元、36,310元、28, 737元予原告，為兩 造所不爭，已如前述，且自被告公司薪資單內載明細以觀（ 見卷第9頁至第11頁），上開薪資俱為經常性給付，是原告 最近三個月收入平均應為34,046元，依100年1月1日施行勞 工保險投保薪資分級表，月投保薪資為第16級之34,800元， 被告以19,200元為月投保薪資原告投保勞工保險，又於勞工 保險局受理原告申訴時表示約定月薪19,200元，致原告受領 勞工保險局核付之原告失業給付金短少，被告自應依就業保 險法第38條第2項賠償之。被告雖抗辯勞委會業已認定其無 短報薪資云云，然勞委會101年2月1日勞局承字第101018490 01、00000000000函均係以被告斯時自稱之約定薪資19,200 元認定，然兩造約定做三休一，每月工作240小時之薪資為 31,954元，按實際工時給薪已如前述，自難據勞委會上開函 文被告以月投保薪資19,200元為原告投保勞工保險無短報薪 資之嫌，被告此一抗辯，並無可採。又以原告100年7月至9 月間月投保薪資均為30,300元，100年10月至12月間月投保 薪資均為34,800元計算，原告平均月投保薪資應為32,550元 ，原告得按月領取之失業給付金應為19,530元，原告按月受 領之失業給付金為15,960元，已如前述，是被告應賠償原告 6個月之受領失業給付損失為21,420元【計算式：（19,530 －15,960）×6＝21,420】。
(四)原告主張被告應給付勞健保費是否有理由？如有理由，數額 若干？
原告主張被告應給付勞健保費2,680元，為被告否認。查原 告起訴狀及民事聲明狀雖記載被告應給付勞健保費共計2,68 0元，惟自原告所附證據以觀，原告所指勞健保費實係100年
10月被告自當月薪資中扣除之勞保費307元、健保費262元， 、因被告未於100年10月為原告投保勞健保所生之100年10月 健保費659元及100年10月、11月國民年金保險費各726元， 茲就原告請求有無理由，分述如下：
1、查兩造對於被告未於100年10月為原告投保勞健保，且被告 自原告100年10月薪資中代扣勞保費307元、健保費262元均 不爭執，核與薪資單記載相符（見卷第9頁），信為可採。 被告既未於100年10月為原告辦理勞健保，當無於核發100年 10 月薪資時代扣勞健保費之理，原告依不當得利規定請求 被告返還所受利益569元，即非無由。被告雖主張100年11月 薪資發放時並未扣除100年11月勞保費307元及健保費262元 ，其得主張抵銷，然此為原告否認。觀諸被告公司100年12 月薪資單記載（見卷第11頁），被告於核發該月薪資時代扣 2倍勞健保費，可見被告雖未於100年11月代扣該月勞健保費 ，但已於次月補扣，被告對原告並無債權存在，主張抵銷， 並不合法。從而，原告依不當得利規定主張被告應返還100 年10月薪資中代扣之勞保費307元及健保費262元，應為可採 。至原告另依勞工保險條例第72條第1項規定主張被告應給 付100年10月代扣之勞保費云云，惟原告依民法不當得利規 定既得請求被告返還100年10月代扣之勞健保費，此即無論 述必要，併此敘明。
2、次查，全民健康保險及國民年金保險之被投保人參加保險之 目的在遇有保險事故時獲得保險理賠，原告因被告未於100 年10月辦理勞健保而支付100年10月、11月國民年金保險費 各726元及100年10月健保費659元，難謂因此受有保費之損 害。又依全民健康保險法第2條第1項第3款規定扣繳義務人 指所得稅法扣繳義務人，國民年金法第13條規定國民年金保 險費由被保險人與政府按比例負擔，則健保費及國民年金保 險費均非雇主應負擔之保險費用，雇主亦不因勞工繳納該等 費用受有任何財產上之利益；是原告就此主張被告應依全民 健康保險法、民法不當得利及侵權行為規定給付云云，難謂 可採。
3、從而，原告依不當得利規定主張被告應返還100年10月薪資 中代扣之勞健保費569元，應為可採，其餘則無足採。(五)按就業保險法第11條第3項規定：本法所稱非自願離職，指 被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離 職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20 條規定各款情事之一離職。查原告係依勞基法第14條第1項 第6款規定，終止勞動契約，已如前述，則原告請求被告於 雙方間勞動契約關係終止後，開立非自願離職證明書予原告
，即屬可採。
(六)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負 遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達 支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5％。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、 民法第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付資遣費 、失業給付損失及100年代扣勞健保費係以支付金錢為標的 。另依勞基法施行細則第8條規定，資遣費應於終止勞動契 約30日內發給。據此規定，被告應在原告於101年8月10日當 庭終止勞動契約後30日內給付資遣費，被告迄未給付資遣費 4,207元，原告得請求4,207元加計自101年9月10日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。又原告起訴前並未催告被告 賠償失業給付損失，依前揭規定，原告主張被告應自101年2 月6日起負遲延責任云云，並無可採，從而原告得請求失業 給付損失之遲延利息，應係自起訴狀繕本送達翌日即101年3 月3日起算，亦即原告得請求21,420元自101年3月3日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。再者，原告於被告自 100年10月薪資中代扣勞健保費時並未催告被告返還，雖於 101年1月6日以存證信函催告被告返還，但無送達回證可資 證明，原告主張被告應自100年11月4日起負遲延責任云云， 並無可採，從而原告得請求返還100年10月薪資中代扣勞健 保費之遲延利息，應係自起訴狀繕本送達翌日即101年3月3 日起算，亦即原告得請求569元自101年3月3日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。
五、綜上所述，原告依僱傭契約、勞基法及民法不當得利、侵權 行為規定主張被告應給付加班費107,734元，因與兩造約定 不符，而無足採。且原告全民健康保險法、民法侵權行為、 不當得利規定主張被告應給付未為其投保勞健保所生另行 支付之100年10月全民健康保險費659元及100年10月、11月 國民年金保險費，亦不足為採。惟原告依勞工退休金條例規 定主張被告應給付資遣費4,207元、依就業保險法規定主張 被告應給付失業給付損失21,420元及依民法不當得利規定主 張被告應返還100年10月薪資中代扣之勞健保費569元，合計 26,196 元及如附表所示之利息，應為可採，被告主張抵銷 抗辯並不可採。原告依就業保險法主張被告應開立非自願離 職證明書，亦為可採。從而，原告主張被告應給付26,196元
及如附表所示利息暨被告應開立非自願離職證明書，為有理 由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原 告請求被告應給付26,196元及如附表所示之利息為有理由部 分，金額在50萬元以下，應依職權宣告假執行，至原告敗訴 部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。七、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌 後，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
勞工法庭 法 官 趙雪瑛
附表：利息之計算均至清償日止
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│編號│計息項目 │計息金額 │利息 │利息起算日 │
│ │ │（新臺幣）│年利率│ │
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│ 1 │資遣費 │ 4,207元 │5％ │101年9月10日 │
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│ 2 │失業給付損失 │ 21,420元 │5％ │101年3月3日 │
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│ 3 │100年10月薪資中 │ 569元 │5％ │101年3月3日 │
│ │代扣之勞健保費 │ │ │ │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
書記官 廖素芳
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