臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第60號
原 告 呂明勳
訴訟代理人 陳俊翰律師
被 告 黃維圖
黃岳鴻即黃吳玉蓮.
黃子芸即黃吳玉蓮.
黃維祺即黃吳玉蓮.
黃維祝即黃吳玉蓮.
黃大瑞即黃吳玉蓮.
黃瓘傑即黃吳玉蓮.
上 一 人
訴訟代理人 劉士昇律師
被 告 黃麗真（即黃吳玉蓮之繼承人）
黃陳瑾瑾（即黃維源之繼承人）
黃詩媛（即黃維源之繼承人）
（現應受送達處所不明）
上列當事人間返還借款事件，本院於民國101年10月4日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告黃陳瑾瑾、黃詩媛應在繼承黃維源遺產範圍內，就黃維源繼承黃吳玉蓮遺產範圍及黃維源繼承黃泰山遺產範圍所繼承黃吳玉蓮遺產範圍內，與被告黃岳鴻、黃子芸、黃維祺、黃維祝、黃大瑞、黃瓘傑、黃麗真在繼承黃吳玉蓮遺產範圍暨黃維祺、黃維祝、黃瓘傑繼承黃泰山遺產範圍所繼承黃吳玉蓮遺產範圍內，與被告黃維圖連帶給付原告新臺幣貳仟貳佰零捌萬捌仟玖佰柒拾叁元，及自民國九十六年十二月十三日起至清償日止，按萬泰商業銀行股份有限公司基本放款利率加年息百分之零點九八計算之利息（基本放款利率調整時，改按新公告基本放款利率加年息百分之零點九八計算），暨按上開利息百分之二十計算之違約金。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰萬元供擔保後，得假執行。但被告黃瓘傑以新臺幣貳仟貳佰零捌萬捌仟玖佰柒拾叁供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即
為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟 法第168條、第175條第1項、第2項分別定有明文。查黃泰山 於訴訟程序進行中之民國100年1月26日死亡，被告黃維源、 黃岳鴻、黃子芸、黃維祺、黃維祝、黃維圖、黃大瑞、黃瓘 傑、黃麗真為其全體繼承人，依法為應承受訴訟之人，僅被 告黃子芸、黃岳鴻、黃麗真、黃大瑞表示拋棄繼承，其餘繼 承人均未聲明拋棄繼承，此參本院100年度繼字第347號、 100 年度繼字第617號卷宗查核無誤，然業經原告於100年8 月18日對其繼承人聲明承受訴訟（見本院卷一第141頁）， 經核亦與民事訴訟法第168條、第175條第2項規定相符，而 應准許。另黃維源於100年3月1日死亡，被告黃陳瑾瑾、黃 詩媛為其全體繼承人，依法為應承受訴訟之人，有繼承系統 表、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第271頁至第274頁）， 且其等均未聲明拋棄繼承，亦有民事紀錄科查詢表附卷足憑 （見本院卷一第254頁），被告黃陳瑾瑾、黃詩媛未聲明承 受訴訟，業經原告於100年12月21日對其聲明承受訴訟（見 本院卷一第268頁至第270頁），經核亦與民事訴訟法第168 條、第175條第2項規定相符，而應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明 文。查本件原告起訴時原以黃泰山、黃維源、黃岳鴻、黃子 芸、黃維祺、黃維祝、黃維圖、黃大瑞、黃瓘傑、黃麗真為 被告，並聲明：「被告黃泰山、黃維源、黃岳鴻、黃子芸、 黃維祺、黃維祝、黃維圖、黃大瑞、黃瓘傑、黃麗真應在繼 承黃吳玉蓮遺產範圍內與被告黃維圖連帶給付原告新臺幣（ 下同）220,889,373元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息9.52%計算之利息，暨按上開利率20%計算之 違約金；請准原告供擔保宣告假執行」，嗣黃泰山於100年1 月26日死亡，原告於100年8月18日撤回對黃泰山之起訴，並 將聲明變更為：「被告黃岳鴻、黃子芸、黃維祺、黃維祝、 黃大瑞、黃瓘傑、黃麗真應在繼承黃吳玉蓮遺產範圍內，及 繼承黃泰山繼承黃吳玉蓮遺產範圍內，與被告黃維圖連帶給 付原告22,088,973元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息9.52%計算之利息，暨按上開利率20%計算之違 約金；願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷一第140頁） 。嗣黃維源於100年3月1日死亡，原告於100年12月21日撤回 對黃維源之起訴，並追加黃陳瑾瑾、黃詩媛為被告，以及擴 張請求利息及違約金之起算日，將聲明變更如後述（見本院 卷一第268頁至第270頁），經核上開原告所為訴之變更、追
加，顯係基於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共 同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯， 而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度 範圍內具有同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解 決，避免重複審理，將所請求內容調整並變更應受判決事項 之聲明，且為擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規 定，應予准許。
三、本件除被告黃瓘傑外，其餘被告經合法通知後，未於言詞辯 論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款之情形， 爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告黃維圖於88年12月6日邀黃吳玉蓮（已於92年12月30 日死亡）為連帶保證人，向萬泰商業銀行股份有限公司（ 下稱萬泰銀行）借款2,550萬元，約定年息9.52 %計算利 息，借款期間自88年12月6日起至93年12月6日止，自88年 12月31日起，每1個月為1期，共分127.5期，按月平均攤 還本息，如有違約，自應償付之日起，逾期六個月以內按 放款利率一成，逾期六個月以上者，按放款利率二成計算 加付違約金，並由黃吳玉蓮提供坐落新北市○○區○○段 石崩小段22、22 -1地號二筆土地，設定抵押權予萬泰銀 行作為上開債權之擔保，上開借款清償期已於93年12月6 日全部屆期，被告黃維圖仍有本金22,520,033元，及利息 1,610,945元尚未償還。萬泰銀行於91年7月18日將上開借 款債權未受償之部分，讓與台灣金聯資產管理股份有限公 司（下稱台灣金聯公司），台灣金聯公司受讓債權之後， 有對被告黃維圖求償一部份金錢，但仍有22,088,973元未 受償，台灣金聯公司嗣於97年3月10日再將上開未受償之 債權轉讓予原告。
㈡上開借款債務連帶保證人黃吳玉蓮於92年12月30日死亡， 其繼承人為被告黃維源、黃岳鴻、黃子芸、黃維祺、黃維 祝、黃維圖、黃大瑞、黃瓘傑、黃麗真及黃泰山等人，被 告黃麗真、黃大瑞有向本院聲請限定繼承，此有本院93年 度繼字第336號函可稽，其他繼承人依92年當時民法第115 4條規定視同為限定繼承人，故依法應在繼承黃吳玉蓮遺 產範圍內，與被告黃維圖連帶清償借款。又黃泰山於100 年1月26日死亡，其本自繼承黃吳玉蓮遺產範圍內給付之 部分，改由其繼承人即其餘被告連帶給付。另黃維源於10 0年3月1日死亡，其本自繼承黃吳玉蓮遺產範圍及繼承黃 泰山繼承黃吳玉蓮遺產範圍內給付之部分，改由被告黃陳
瑾瑾及黃詩媛連帶給付。依借據內容所載借款期間為88年 12月6日至93年12月6日，故黃吳玉蓮應自93年12月6日起 即負擔遲延責任，就利息及違約金部分，僅自台灣金聯公 司轉讓債權與原告後起算。此外，原告有通知被告上開債 權讓與之事實，並催告被告清償借款，但均置之不理，爰 依消費借貸、連帶保證及債權讓與之法律關係提起本訴等 語。
並聲明：⑴被告黃陳瑾瑾與黃詩媛應在繼承黃維源遺產範圍 內，就黃維源繼承黃吳玉蓮遺產及繼承黃泰山繼承黃吳玉蓮 遺產範圍內，與被告黃維圖連帶給付原告22,088,973元，及 自96年12月13日起至清償日止，按年息9.52%計算之利息， 暨上開利息20%計算之違約金。⑵被告黃岳鴻、黃子芸、黃 維祺、黃維祝、黃大瑞、黃瓘傑、黃麗真應在繼承黃吳玉蓮 遺產範圍內，及繼承黃泰山繼承黃吳玉蓮遺產範圍內，與被 告黃維圖連帶給付原告22,088,973元，及自96年12月13日起 至清償日止，按年息9.52%計算之利息，暨上開利息20%計算 之違約金。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告黃瓘傑則以：原告上開所稱之借款及其金額，均僅以萬 泰銀行及台灣金聯公司之債權讓與證明書等片面記載為據， 而未就其借、還款與受償之情形，詳為計算說明並提出相關 資料為憑，尚難據信為真，另放款利率並非按固定利率9.52 %計算，係依萬泰銀行之基本放款利率而動調整之，從而， 原告逕以上開借據所載之年息9.52%作為其請求利息及違約 金之計算基礎，尚非有據。又依96年度北簡調字第638號案 件，當時台灣金聯公司與被告黃維圖雙方調解成立的內容， 這部分應有拋棄債權的意思。另本件借款之清償期已於93年 12月6日全部到期，更早於91年7月18日即以不良債權讓與台 灣金聯公司，嗣在於97年3月10日讓與原告，何以萬泰銀行 、台灣金聯公司及原告均未就其抵押物及黃吳玉蓮之遺產依 法進行拍賣求償，令其遲延利息及違約金持續發生或擴大， 顯有權利濫用之情形，且自有適用或類推適用民法第217條 規定主張原告與有過失，應減免本件繼承保證債務之遲延利 息及違約金之負擔等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 ；如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、除被告黃瓘傑外，其餘被告經公示送達合法通知，均未於言 詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告及被告黃瓘傑對於下列事實不爭執：
㈠被告黃維圖於88年12月6日邀黃吳玉蓮為連帶保證人，向 萬泰銀行借款2,550萬元，約定年息9.52%計算利息，嗣後 基本放款利率調整時，自調整日起改按新公告基本放款利
率加年率0.98%後計付，借款期間自88年12月6日起至93年 12月6日止，自88年12月31日起，每1個月為1期，共分127 .5期，按月平均攤還本息，如有違約，自應償付之日起， 逾期六個月以內按放款利率一成，逾期六個月以上者，按 放款利率二成計算加付違約金，並由黃吳玉蓮提供坐落新 北市○○區○○段石崩小段22 、22-1地號二筆土地，設 定抵押權予萬泰銀行作為上開債權之擔保（見本院卷一第 6 頁至第8頁）。
㈡萬泰銀行於91年7月18日將上開借款債權未受償之部分， 讓與台灣金聯，台灣金聯公司受讓債權之後，嗣於97年3 月10日再將上開未受償之債權轉讓予原告（見本院卷一第 9頁至第15頁）。
㈢黃吳玉蓮於92年12月30日死亡，其繼承人為黃維源、黃泰 山及被告黃岳鴻、黃子芸、黃維祺、黃維祝、黃維圖、黃 大瑞、黃瓘傑、黃麗真等人，被告黃麗真、黃大瑞有向本 院聲請限定繼承，此有本院93年度繼字第336號函可稽（ 見本院卷一第17頁）。
㈣黃泰山於100年1月26日死亡，其繼承人僅被告黃子芸、黃 岳鴻、黃麗真、黃大瑞表示拋棄繼承，其餘繼承人即黃維 源、被告黃維祺、黃維祝、黃維圖、黃瓘傑均未聲明拋棄 繼承，此有本院100年度繼字第347號、100年度繼字第617 號卷宗可參。
㈤黃維源於100年3月1日死亡，其繼承人即被告黃陳瑾瑾、 黃詩媛均未聲請拋棄繼承或限定繼承（見本院卷一第25 4 頁）。
㈥台灣金聯公司與被告黃維圖曾於96年7月31日就借款420,0 33元及利息違約金部分達成調解（見本院卷二第32頁、第 33頁）。
㈦原告曾於99年11月8日對黃泰山、黃維源及被告黃岳鴻、 黃子芸、黃維祺、黃維祝、黃維圖、黃大瑞、黃瓘傑、黃 麗真等人發存證信函，請求清償上開借款（見本院卷一第 18 頁至第23頁）。
五、得心證之理由：
原告主張被告黃維圖尚欠22,088,973元，及其利息、違約金 未清償，黃吳玉蓮為被告黃維圖之連帶保證人，被告為其繼 承人及再轉繼承人，自應就上開款項在繼承黃吳玉蓮遺產範 圍內負連帶清償之責等情，惟為被告黃瓘傑否認之，並以前 詞置辯。則本件兩造間之爭點厥為：原告請求被告黃維圖及 其餘被告於繼承黃吳玉蓮、黃泰山、黃維源遺產範圍內連帶 清償22,088,973元及利息、違約金有無理由？就本件借款原
告是否權利濫用及與有過失？以下分述之：
㈠原告請求被告黃維圖及其餘被告於繼承黃吳玉蓮、黃泰山 、黃黃維源遺產範圍內連帶清償22,088,973元及利息、違 約金有無理由？
１、查原告係自台灣金聯公司受讓債權，而台灣金聯公司 則係自萬泰銀行受讓債權，有原告提出之債權讓與證 明書、公告、他項權利變更契約書等件影本為證（見 本院卷一第9頁至第14頁），而萬泰銀行於100年10月 20日以泰企債字第10050007133號函附該行對被告黃 維圖之債權明細（見本院卷一第174頁），被告黃維 圖於88年12月6日借款後，分別於89年1月4日、89年2 月1日、89年3月2日、89年4月1日、89年5月2日、89 年6月1日、89年7月3日、89年8月2日、89年9月1日、 89年10月2日、89年12月14日、90年1月5日各清償20 萬元，90年1月8日清償579,967元，之後即未再清償 借款，而以貸款總額2,550萬元本金扣除上開款項後 ，尚有本22,520,033元未清償，至於利息部分，依萬 泰銀行提出之該行基本放款利率表，自88年起至90年 10月5日止，利率均為年息8.54%，加計0.98%後即為 年息9.52%，故至90年1月8日止，被告黃維圖積欠萬 泰銀行之款項本金為22,520,033元，利息均以年息9. 52%計算，是以，萬泰銀行上開函文所載至90年1月8 日止欠款利率為年息9. 52%，與契約約定並無不合。 ２、又萬泰銀行於91年7月18日將上開債權讓與台灣金聯 公司，台灣金聯公司復於97年3月10日將上開債權讓 與原告，依萬泰銀行之債權讓與證明書記載讓與之債 權本金為22,520,033元，與萬泰銀行提出之上開明細 表相符。又台灣金聯公司讓與原告之債權本金，依債 權讓與證明書記載為22,088,973元，換言之，原告受 讓之債權本金部分已較萬泰銀行讓與台灣金聯公司斯 時為少，就此本金金額，被告黃瓘傑雖有爭執，惟對 於清償之事實，自應由被告黃瓘傑負舉證之責，被告 黃瓘傑既未提出證據證明台灣金聯公司受讓系爭借款 債權之後，被告黃維圖、連帶保證人黃吳玉蓮或其繼 承人究如何清償債務及清償之金額為何，則以本金22 ,520,033元扣除台灣金聯公司已與黃維圖成立調解之 金額420,033元後尚餘2,210萬元，原告本件僅請求本 金22,088,973元，並未逾越上開金額，再參酌被告黃 維圖於96年7月25日與台灣金聯公司成立之調解，依 其調解筆錄記載之利息起算日自90年1月8日起算（見
本院卷二第32頁），堪認自90年1月8日之後，被告黃 維圖確未再自行清償債務，故原告請求本金22,088,9 73元，並減縮利息起算日自96年12月13日起算，暨請 求已逾6個月未清償之按利息20%計算之違約金，洵屬 有據。惟利息利率部分，依萬泰銀行與被告黃維圖等 簽立之借據（見本院卷一第6頁）已載明利息按年率 9.52%，惟嗣後萬泰銀行基本放款利率調整時，自調 整日起改按新公告基本放款利率加年率0.98%計付， 且綜觀該借據並無到期後利息固定計算之約定，故原 告得請求之利息，自應依上開約定浮動計算，原告請 求按固定利率9.52%計算，自屬無據。
３、被告黃維圖雖於96年7月25日與台灣金聯公司成立調 解，調解內容為：「一、相對人（即被告黃維圖）願 給付聲請人新台幣肆拾貳萬零叁拾叁元，及自民國九 十年一月八日起至清償日止，按年息百分之九點五二 計算之利息，逾期在六個月以內者，按上開利率百分 之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十加 付違約金。二、聲請人其餘請求拋棄．．」等語（見 本院卷二第32頁），惟債權人對於債務人起訴請求清 償債務，法律並未禁止債權人一部請求，而上開調解 僅係兩造就起訴範圍所做之讓步止息，依該案件台灣 金聯公司提起之起訴狀記載訴之聲明為被告黃維圖應 給付原告420, 033元及自90年1月8日起至清償日止， 按年息9.52%計算之利息，其逾期在6個月以內部分， 按前述利率10%，逾期超過6個月部分按前述利率20 % 計算之違約金，故上開調解筆錄所指之「其餘請求拋 棄」當係指起訴範圍未經調解成立之其餘請求部分， 並非台灣金聯公司就未起訴請求之部分亦拋棄請求， 故被告黃瓘傑以已成立上開調解而辯稱台灣金聯公司 有拋棄全部債權其餘部分之意，顯有誤認，不足採信 。
４、再者，被告黃維圖為系爭借款之債務人，黃吳玉蓮為 連帶保證人，本應由該二人負連帶清償債務之責，惟 黃吳玉蓮已於92年12月30日死亡，其繼承人為黃維源 、黃泰山及被告黃岳鴻、黃子芸、黃維祺、黃維祝、 黃維圖、黃大瑞、黃瓘傑、黃麗真等人，而被告黃麗 真、黃大瑞已向本院聲請限定繼承，（見本院卷一第 17 頁），則黃吳玉蓮之全體繼承人自應同為限定繼 承，而僅於繼承黃吳玉蓮之遺產範圍內負連帶清償債 務責任。然而，黃吳玉蓮之繼承人黃泰山復於100年1
月26日死亡，其繼承人中被告黃子芸、黃岳鴻、黃麗 真、黃大瑞已表示拋棄繼承，其餘繼承人即黃維源、 被告黃維祺、黃維祝、黃維圖、黃瓘傑均未聲明拋棄 繼承，則被告黃維祺、黃維祝、黃瓘傑應另於繼承黃 泰山之遺產範圍內，就黃泰山所繼承黃吳玉蓮之遺產 範圍內負連帶清償責任，至於被告黃子芸、黃岳鴻、 黃麗真、黃大瑞已拋棄繼承，原告請求被告黃子芸、 黃岳鴻、黃麗真、黃大瑞於繼承黃泰山遺產範圍內， 就黃泰山所繼承黃吳玉蓮之遺產範圍內負連帶清償責 任，即非有據，應予駁回。又黃維源於100年3月1日 死亡，其繼承人即被告黃陳瑾瑾、黃詩媛均未聲請拋 棄繼承（見本院卷一第254頁），則被告黃陳瑾瑾、 黃詩媛應於繼承黃維源之遺產範圍內，就黃維源繼承 黃吳玉蓮之遺產範圍內，及黃維源繼承黃泰山之遺產 範圍內，就黃泰山繼承黃吳玉蓮之遺產範圍內負連帶 清償責任。
㈡就本件借款原告是否權利濫用及與有過失？
被告黃瓘傑雖辯稱萬泰銀行、台灣金聯公司及原告均未就 其抵押物及黃吳玉蓮之遺產依法進行拍賣求償，令其遲延 利息及違約金持續發生或擴大，顯有權利濫用之情形，且 自有適用或類推適用民法第217條規定主張原告與有過失 ，應減免本件繼承保證債務之遲延利息及違約金之負擔云 云，惟查：
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為 主要目的，民法第148條第1項定有明文；又權利之行 使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利 行使所能取得之利益，與他人及國家社會，因其權利 行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使 ，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚 大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利 社會化之基本內涵所必然之解釋，亦有最高法院71年 度台上字第737號判例，足資參照。查被告黃維圖及 黃吳玉蓮為債務人及連帶保證人，其等向萬泰銀行借 貸鉅款事後拒不清償，因此獲有重大利益，致萬泰銀 行受有損害，而台灣金聯或原告係受讓債權之人，渠 等依法催討債務，乃屬正當權利行使，並未以損害被 告為主要目的，而債務自動履行清償本屬債務人之責 任，兩相衡量，難認原告有何權利濫用情事。
２、又被告雖辯稱原告與有過失云云，惟債務人對其債務 本應主動、積極清償，而債權人未及時請求債務人給
付之怠惰，法律已賦予債務人如時效抗辯等權利，且 債務人對於債務未清償時應負之利息、違約金責任已 於締約時即已知悉，其自應審慎評估未履行之結果並 承擔給付責任，自難以債權人未及時向債務人催討債 務，即認債權人就已約定之利息、違約金債權發生有 與有過失之情事。況本件借款債務係以黃吳玉蓮之不 動產抵押提供擔保，於黃吳玉蓮去世後，被告為其繼 承人，對於黃吳玉蓮之遺產自會詳細調查，而台灣金 聯公司亦曾於96年1月間對於黃吳玉蓮之繼承人即本 件被告所繼承之抵押物聲請拍賣，有拍賣抵押物裁定 聲請狀可稽（見本院卷二第66頁至第68頁），足見台 灣金聯公司等債權人並非未積極請求被告清償債務， 被告於繼承時亦已知悉有本件債務，自應自行清償債 務，而非任由債務金額擴大再希冀能予免責，故原告 對於違約金或利息債務之持續發生，並無與有過失， 被告黃瓘傑請求減免利息及違約金債務云云，自非正 當。
六、綜上所述，原告請求被告黃陳瑾瑾、黃詩媛在繼承黃維源遺 產範圍內，就黃維源繼承黃吳玉蓮遺產範圍及黃維源繼承黃 泰山遺產範圍所繼承黃吳玉蓮遺產範圍內，與被告黃岳鴻、 黃子芸、黃維祺、黃維祝、黃大瑞、黃瓘傑、黃麗真在繼承 黃吳玉蓮遺產範圍暨被告黃維祺、黃維祝、黃瓘傑繼承黃泰 山遺產範圍所繼承黃吳玉蓮遺產範圍內，與被告黃維圖連帶 給付原告新臺幣22,088,973元，及自96年12月13日起至清償 日止，按萬泰商業銀行股份有限公司基本放款利率加年息 0.98%之計算之利息（基本放款利率調整時，改按新公告基 本放款利率加年息0.98%計算），暨按上開利息20%計算之違 約金，洵屬有據，應予准許。至原告逾此部分之請求（即利 息固定計算暨黃子芸、黃大瑞、黃麗真、黃岳鴻未繼承黃泰 山遺產不應准許部分），即非正當，應予駁回。七、原告及被告黃瓘傑分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免 假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，應分別酌定相當 擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所 依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響 ，爰不一一論述，併此敘明。
叁、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
民事第四庭 法 官 鄭佾瑩
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
書記官 李云馨