臺灣臺北地方法院民事判決 100年度訴字第4760號
原 告 廖炳賢
廖震豐
廖正毅
廖麟源
共 同
訴訟代理人 廖湖中律師
被 告 廖正緯
上列當事人間請求返還共有物事件，本院於101年10月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認門牌號碼新北市○○區○○路二段173 號、173 之2 號房屋之頂樓加蓋如附圖所示A 部分、面積二八三點三二平方公尺之增建物、如附圖所示B 部分，面積二五九點四一平方公尺之增建物為原告與被告公同共有，權利各五分之一。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分:
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民 事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列 各款情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款有明文規定。 查原告起訴時聲明為：㈠請求確認兩造就坐落新北市○○區 ○○路2 段173 號及173 之2 號之公寓大樓樓頂加蓋之第13 層、14層建築物為公同共有，權利各1/5 。㈡被告應解除前 揭建築物之占有，並騰空返還由原告管理。㈢第2 項聲明原 告願供擔保，請准宣告假執行；嗣於民國101 年8 月13日變 更前揭聲明為：㈠請求確認兩造就坐落新北市○○區○○路 2 段173 號及173 之2 號之公寓大樓樓頂加蓋之第13層，如 附圖所示A 部分、面積283.32平方公尺之增建物、如附圖所 示B 部分，面積259.41平方公尺之增建物（下稱系爭增建物 ）為公同共有，權利各1/5 。㈡被告應解除系爭增建物之占 有，並騰空返還由原告管理。㈢第2 項聲明原告願供擔保， 請准宣告假執行。核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭 規定，尚無不合。
貳、實體部分:
一、原告起訴主張：
㈠緣系爭增建物為兩造之母親廖高月於81年間出資興建，原屬 廖高月所有，廖高月於87年8 月13日與兩造簽定贈與契約書 （下稱系爭贈與契約書），將其所有或登記於原告廖炳賢名 下所有之不動產（不包括金吉利名人大廈A 棟8 樓、A 、B 棟10樓、C 棟11樓）部分，贈與兩造公同共有，權利範圍各 1/5 ，並約定除前開不動產外，如有其他財產仍為兩造公同 共有，權利範圍各1/5 ，依此，可見無論是系爭贈與契約書 所列財產或未列入之財產，廖高月均是採取均分之分配原則 。嗣廖高月於92年1 月3 日死亡後，系爭增建物即為被告1 人所獨占，且依民法第828 條準用第820 條規定結果，系爭 增建物自應交由原告等人管理，爰依系爭贈與契約書第2 條 、第3 條約定、民法第828 條準用第82 0條條規定，提起本 件訴訟。
㈡聲明：
⑴請求確認兩造就坐落新北市○○區○○路2 段173 號及173 之2 號之公寓大樓樓頂加蓋之第13層如附圖A 所示，面積 283.32平方公尺、第14層如附圖B 所示，面積259.41平方公 尺增建物為公同共有，權利各1/5 。
⑵被告應解除系爭增建物即附圖A 、B 所示面積之房屋之占有 ，並騰空返還由原告管理。
⑶第2項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告雖未最後言詞辯論期日到場，惟其先前辯稱： ㈠系爭增建物為被告分得房屋之上方增建物，依一般習慣就是 將系爭增建物列入分配，且分歸被告所有。另系爭增建物為 違章建築，原告透過管委會以頂樓加蓋違建向新北市政府申 請拆除，且不得申請緩拆，則系爭增建物既然早晚會被拆除 ，原告訴請返還，洵屬無據。
㈡聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
系爭增建物係兩造之母廖高月於81年間所興建，且未辦理保 存登記，廖高月並於92年1 月3 日死亡。
四、原告主張兩造就系爭增建物屬公同共有關係，權利各1/ 5， 嗣廖高月於92年1 月3 日死亡後，系爭增建物即為被告1 人 所獨占，且依民法第828 條準用第820 條規定，系爭增建物 自應交由原告等人管理等情，則為被告所否認，並以前揭情 置辯。經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項
危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年 度台上字第1031號判例意旨參照）。查：本件原告主張系爭 增建物為兩造所公同共有，權利各1/ 5，惟為被告所否認， 則兩造間就系爭增建物是否屬公同共有乙節，對原告而言其 法律地位即有受侵害危險之虞，且此危險得以確認判決除去 之，故原告提起確認之訴應認具有確認利益，揆諸前揭規定 ，應予准許。
㈡系爭增建物應為兩造所公同共有，權利各1/5。 ⑴依兩造、廖高月於86年1 月22日簽立協議書記載：㈠金吉利 名人大廈尚未售出之建物，A 、B 棟4 樓、Ａ棟7 樓、A 、 B 棟8 樓、A 、B 棟9 樓、A 、C 棟11樓、A 棟12樓合計10 戶‧‧‧㈤金吉利名人大廈地上壹層、地上貳層、地上參層 及地下之壹層、貳層登記於廖高月‧‧‧。以上所列財產， 雖登記於各不同兄弟之名下，但乃屬其兄弟平均分配之等語 觀之，並未提及系爭增建物。嗣廖高月、兩造及其他兄弟再 書立系爭贈與契約書，約定：86年1 月22日雙方（即甲方 廖高月，乙方廖炳賢、廖麟源、廖振宗即原告廖震豐、廖正 毅、廖正緯）所簽之協議書內，甲方所有，或登記於廖炳賢 名下所有之不動產（不包括金吉利名人大廈A 棟八樓、A 、 B 棟十樓、C 棟11樓），為本契約之標的。本契約簽訂日 ，甲方將所有前開財產贈與乙方5 人公同共有，權利範圍均 為五分之一。除第壹所列之不動產外，如有其他財產，仍 依第貳條之方法均分‧‧‧等語（見97年訴字第262 號民事 卷第26頁、100 年度司店調字第107 號卷第5 頁至第7 頁） ，依該文義內容，可知系爭贈與契約書內所載原為廖高月所 有或登記於廖炳賢名下所有之不動產，除金吉利名人大廈A 棟8 樓、A 、B 棟10樓、C 棟11樓等不動產外，均贈與兩造 ，並約定5 人公同共有，權利各1/5 ，復於第3 條為概括性 規定，就其他財產亦採平均分配、公同共有。參酌證人即贈 與契約書見證人趙原平律師於臺灣高等法院97年度上字第 629 號案件審理中到庭證稱：其他財產係指協議書以外之財 產（見97年度上字第629 號民事卷第160 頁背面）；證人即 兩造之嬸嬸廖曾鳳琴亦證稱：簽訂系爭協議書及贈與契約書 時，其均在場，廖高月因恐分配不公，乃明訂系爭贈與契約 書第3 條，意思為財產就是5 人共有、平分，從未特別提及 系爭增建物如何分配等語（見97年度上字第629 號民事卷第 114 頁背面），堪認兩造、廖高月簽訂系爭贈與契約書，並 無合意將系爭增建物特別排除適用第3 條原則性之概括規定 。
⑵被告雖辯稱系爭增建物為被告分得房屋之上方增建物，依一
般習慣已將系爭增建物列入分配，且分歸被告所有云云，然 為原告所否認，且依被告於97年度上字第629 號事件審理中 自承系爭增建物興建於12樓樓頂，13 樓 部分須使用大廈公 共樓梯才能到達，14樓則由13樓室內樓梯或樓頂室外樓梯到 達等情（見97年度上字第629 號民事卷第29頁背面），又依 其設備已達遮風避雨之效能，並有照片可證（見本院卷第27 頁），堪認該部分已成獨立之不動產，而非頂樓之一部分， 自不足以認定被告為頂樓所有權人，因此即能取得系爭增建 物之處分權。再者，兩造與廖高月先後簽立協議書、系爭贈 與契約書，由廖高月將自己所有財產贈與兩造，且於系爭贈 與契約書中第3 條再約定平均分配、公同共有之原則，倘廖 高月果有令取得頂樓之人同時取得系爭增建物之意思，理應 將此意思明載，或將系爭增建物排除於贈與及分配標的之外 ，以杜兄弟日後之紛爭，始符常情，是被告此部分辯稱，難 以採信。
⑶被告雖再辯稱系爭增建物為違章建築，且不得申請緩拆，既 然終遭拆除，原告訴請返還，實屬無據云云。然系爭增建物 是否為違章建物，及是否將受拆除，與本件原告得否起訴請 求確認系爭增建物就屬何人取得事實上處分權及能否請求返 還無關。
⑷綜上，依系爭贈與契約之約定，堪認系爭增建物應為兩造所 公同共有，權利各1/5。
㈢原告主張系爭增建物目前為被告1 人所獨占，且依民法第82 8 條準用第820 條規定，系爭增建物即應交由原告等人管理 ，並訴請被告將系爭增建物返還予原告等人管理乙節，是否 有理由？
⑴依98年1 月23日修正公布民法第820 條第1 項規定：「共有 物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二 者，其人數不予計算。」。又民法物權編修正條文及本施行 法修正條文，自公布後6個月施行，民法物權編施行法第24 條第2 項亦有明文。準此，上開修正之民法第82 0條第1 項 規定係於98年7 月23日施行。而上開修正條文並無溯及適用 之明文，則依民法物權編施行法第1 條「物權在民法物權編 施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權 編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定 外，亦不適用修正施行後之規定」之規定，自僅適用於修正 施行後發生之物權。而被告自廖高月於92年間往生後即獨自 占用系爭增建物迄今，此為兩造所不爭執（見本院卷第40頁 ），是以被告占用之初是在前揭法條修正之前，自需經系爭
增建物全體共有人同意始得為之，且應由被告就占有系爭增 建物之合法權源負舉證之責。又被告迄今未舉出任何證據足 資證明原告等人同意其占用系爭增建物，足見被告係未經系 爭增建物全體共有人同意即就系爭增建物任意為占有使用， 其占有系爭增建物並無合法之權源甚明。
⑵又原告依98年7 月23日修正施行後之民法第820 條規定，固 得以其等與被告對系爭增建物之潛在應有部分各為1/5 ，原 告人數有4 人，對系爭增建物之潛在應有部分合計達4/5 ， 並就系爭增建物決定管理之方式，且此多數決定之管理方式 ，被告亦受其拘束，惟所謂管理行為，應係指有關系爭增建 物之保存、利用、改良等行為，並不包含對於本件系爭增建 物遭被告無權占用，需請求返還系爭增建物之情形，此部分 應屬民法第821 條規定之範圍，且需符合為共有人全體之利 益為之，請求被告向共有人全體返還共有物，不得請求僅向 自己返還。而本件被告係未經系爭增建物全體共有人同意即 就系爭增建物任意為占有使用行為，被告占有系爭增建物並 無合法之權源，已經本院認定如前所述，顯屬前開無權占用 情形，且原告僅得為共有人全體之利益，請求被告將系爭增 建物返還原告及被告全體，尚無法藉由對系爭建物取得決定 管理之方式，即請求被告將系爭增建物返還予原告。從而， 原告主張依修正後民法第828 條準用820 條規定，原告得就 系爭增建物決定管理方式，並據此請求被告將系爭增建物返 還原告管理，實屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭增建物為兩造所公同共有，權 利各1/5 ，為有理由；另依民法第828 條準用第820 條規定 ，主張被告應解除系爭增建物之占有，並騰空返還由原告管 理乙節，洵屬無據，均應予駁回。又關於返還系爭增建物部 分，原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應 准許，亦應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理，依民事 訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第八庭 法 官 賴淑美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 徐明鈺