給付違約金等
臺灣臺北地方法院(民事),建字,100年度,52號
TPDV,100,建,52,20121030,3

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第52號
原　　　告　台宇實業股份有限公司
法定代理人　林金龍
訴訟代理人　張炳煌律師
被　　　告　裕祥營造股份有限公司
法定代理人　呂銘鴻
訴訟代理人　張鳳仙
　　　　　　商桓朧律師
複　代理人　廖信譽律師
被　　　告　祥瑞營造股份有限公司
法定代理人　王耀仁
訴訟代理人　蔡榮德律師
複　代理人　李明誌
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國101年10月2日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣陸佰陸拾貳萬貳仟零参拾元，及自民國一百年一月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之二十三，餘由原告負擔。本判決主文第一項，於原告以新臺幣貳佰貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰陸拾貳萬貳仟零参拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第24條第1項定有明文。 本件依原告與被告裕祥營造股份有限公司（下稱裕祥公司） 簽訂之「工程承攬合約」2份（以下合稱系爭契約）第31條 均約定，兩造同意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第 23、45頁），是本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告於起訴時所為訴之聲明第1 項為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）28,892,628元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。」（見本院卷㈠第4頁）；嗣於民國100年4月8日具 狀將該項聲明變更為：「被告應連帶給付原告20,589,311元



，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。」（見本院卷㈡第1頁正反面）；又於100年6月3日具 狀將該項聲明回復為起訴狀所載之聲明，即「被告應連帶給 付原告28,892,628元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5％計算之利息」（見本院卷㈢第41頁），復於1 01年2月21日言詞辯論期日，當庭以言詞將利息起算日變更 為「自100年1月28日調解期日起算（見本院卷㈣第165頁反 面）；經本院於101年7月3日言詞辯論期日行使闡明權，原 告確認其此項聲明為：「被告應連帶給付原告28,892,628元 ，及自100年1月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。」（見本院卷㈤第43頁反面）。原告前後所為，核屬減縮 及擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告與裕祥公司於95年7月20日簽訂系爭契約，約定由裕祥 公司承攬興建原告所有坐落新北市○○區○○段000○000○ 地號土地（下稱A基地）與同地段657、660、666號等地號土 地（下稱B基地）之集合式住宅新建工程（以下合稱系爭工 程），被告祥瑞營造股份有限公司（下稱祥瑞公司）則為裕 祥公司履行系爭契約之連帶保證人。裕祥公司依約應於96年 8月31日前取得A基地使用執照、於96年5月31日前取得B基地 使用執照，且應於96年11月30日前將A基地、於96年9月30日 前將B基地室內及外牆清洗完成、器具按裝完成，並在報請 原告初步驗收合格後，接續配合原告將房屋點交予客戶，派 員作修繕服務及配合公設點交管委會始正式驗收合格。詎裕 祥公司除遲至97年4月18日始取得A基地使用執照、97年5月 19日取得B基地之使用執照外，又因財務困難致生跳票等事 件，於97年4月23日以(97)裕新馥字第001號函向原告表示其 無法完成後續工程及交屋程序，即未再就系爭契約為任何給 付行為。原告為完成後續工程，遂與裕祥公司及其承包商簽 訂「代付款暨監督付款協議書」（下稱系爭協議書），由裕 祥公司之承包商繼續履行裕祥公司之契約義務。嗣A基地工 程遲至98年2月5日、B基地遲至99年2月4日始正式驗收合格 ，經扣除原告同意展延之工期138日，裕祥公司就A基地、B 基地之逾期完工日數分別為230日及353日，依系爭契約第23 條第1項約定，裕祥公司原應給付原告之逾期罰款為工程總 價230/1000、353/1000，但因超過逾期罰款最高上限即總工 程費20%，故以逾期罰款總金額上限即總工程費20%計算，裕 祥公司就A、B基地應分別給付原告逾期罰款金額15,376,513 元、25,310,008元，合計為40,686,521元。又裕祥公司就A



基地尚有未領工程款計13,991,609元（保留款7,629,685元 、各期工程款中應領未領款6,361,924元），就B基地尚有未 領工程款計30, 769,924元（保留款12,564,292元、各期工 程款中應領未領款18,205,632元），合計尚有未領工程款44 ,761,533元。又原告在裕祥公司因財務困難停工後，已代裕 祥公司支付如附件一所示廠商之款項共計19,911,759元，並 為裕祥公司支出如附件二所示之代辦費用（款項）共計13,0 55,881元，合計32,967,640元。經將原告應付之工程款與代 裕祥公司支付廠商款項及代辦費用為抵銷後，原告原應給付 裕祥公司工程款11,793,893元，但再與裕祥公司應給付原告 之逾期罰款40,686,521元為抵銷後，裕祥公司尚應給付原告 28,892,628元。再祥瑞公司既為裕祥公司履行系爭契約義務 與違約責任之連帶保證人，且簽立有連帶保證書，依法應與 裕祥公司連帶負同一清償責任。爰依承攬契約之法律關係， 請求裕祥公司與祥瑞公司連帶給付違約金等語。 ㈡對被告答辯之陳述：
⒈依系爭契約第5條第2項約定，A基地應於96年8月31日前取 得使用執照，並於96年11月30日前將室內及外牆清洗完成 、器具按裝完成，報請原告初步驗收、B基地則應於96年5 月31日前取得使用執照，並於96年9月30日前報請原告初 步驗收，屆期未報請原告辦理初步驗收即應依系爭契約第 23條第1項約定計算逾期違約金。
⒉工程實務上，使用執照之申請（俗稱跑照）係由承攬工程 之營造廠商辦理。系爭契約既標列申請使用執照及製圖費 ，裕祥公司亦向原告收取此項工作費用662,500元，其即 有依約於約定期日前辦妥使用執照之義務，原告（起造人 ）僅係配合用印。又揆諸使用執照申請之相關資料，A基 地係於96年12月7日申請使用執照、96年12月18日進行現 場查驗，97年3月4日進行書面審查，B基地係於96年9月21 日申請使用執照、96年10月3日進行現場查驗、97年4月3 日進行書面審查，此係因裕祥公司施工順序錯誤，在未取 得使用執照即先行施作二次工程，導致使用執照核發延宕 ，業經裕祥公司發函自承上情，原告自得依系爭契約第23 條第1項約定請求逾期罰款。
⒊裕祥公司主張原告於施工期間曾指示其辦理工程變更而追 加4,317,216元云云，與事實不符，因系爭契約第12條已 約定工程變更追加之程序，裕祥公司並未具體說明系爭工 程有如何之變更追加、原告如何指示，並舉證以實其說， 原告否認之。
⒋原告係因裕祥公司財務困難而不得已依其請求，依系爭合



約第11條「監督付款」約定，為裕祥公司完成系爭工程後 續工程及交屋程序，故後續工程費用開銷與支付應由原告 全權決定；實際上，原告亦無可能於監督付款時，就每一 項費用之支出皆事先向裕祥公司請示獲准後再行支付，故 原告、裕祥公司及其承包商三方簽訂之「代收款暨監督付 款協議」第2條第1項即明文約定：「甲方（即原告）付款 之各工項所發生之累計金額，將來甲乙雙方依本合約進行 結算時予以扣減，乙方（即裕祥公司）不得異議。」，同 條第2項約定：「甲方同意就前述待施作之工程，於每月 之月底實際發生之金額，彙總其總表以傳真或信函通知乙 方．．．甲方就前開各筆支付予丙方之金額對乙方之應付 工程款債務有清償之效力。」。又原告就每期代付款及監 督付款之支付情形，皆有發函通知裕祥公司，裕祥公司於 收函後從未表示異議，且依裕祥公司提供予原告之原證9 號結算書所載，扣除原證12號表列代付款與代辦款（即附 表一、二）後，尚有未領工程款計11,793,893元（A、Ｂ 兩基地總額），可證附表一、二所列之代付款與代辦款均 為合理必要支出，裕祥公司飾詞否認，要無可採。另裕祥 公司辯稱水電工程係原告自辦項目，不但與系爭契約第3 條第1項「業主自辦工程」所列項目不符，且與系爭契約 第4條第1項約定：「本工程含建築及水電工程總價計為新 台幣柒仟柒佰伍拾陸萬伍仟伍佰參拾參元整（B基地為壹 億貳仟柒佰伍拾捌萬肆仟肆佰陸拾柒元整），詳如標單。 」不符，況倘裕祥公司所為其未承攬水電工程之辯解成立 ，則應將水電工程（即標單中機電工程）總價（含稅）A 基地1095萬元、B基地1590萬元分別自各工程總價中扣除 ，則依裕祥公司所提原證9號結算書計算之A、B基地未領 工程計價款總額僅餘17,911,533元，若僅僅以裕祥公司不 爭執之代付款16,625,760元及代辦款635,416元相抵銷後 ，裕祥公司僅餘65,357元未領工程款，而非如其主張之金 額。
⒌依系爭契約第6條約定，裕祥公司並非每月均得向原告請 領工程款，而須逐月按工程實際施工進度以書面向原告申 請估驗，待原告估驗確認屬實後，其始得請求原告給付該 期估驗工程款之一定比例。裕祥公司因有施工錯誤、施工 進度嚴重落後、履約期間喪失支付能力、積欠其協力廠商 工程款或材料款情事，原告本得依約停止計價。退步言之 ，縱裕祥公司得請求原告給付工程款，且原告不得停止計 價，裕祥公司亦從未催告原告給付一定之工程款項，其自 無權得向原告請求給付遲延利息。




㈢並聲明：⒈被告應連帶給付原告28,892,628元，及自100年1 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告裕祥公司答辯略以：
㈠系爭工程係因原告片面變更追加工程而為二次施工，致影響 原約定工期，且伊公司於取得使用執照後，因發生財務困難 而協議由原告監督付款，工程完工後，原告與伊公司結算結 果係以「未付款項」與「監督付款等款項」相互抵銷後，雙 方已合意「互不請求」，原告現今再反悔主張逾期罰款，顯 有未合。
㈡伊公司並無原告所指逾期完工之情形：
⒈系爭工程於95年6月1日開工後，即因發現A、B基地內舊有 管線未遷移，致裕祥公司無法進場施作，並遲至95年10月 6日始進行放樣勘驗查核，原告乃同意伊公司無法進場施 工期間（95年6月1日至95年10月6日）計138日，准予展延 工期，故系爭工程之完工期限應變更為97年3月7日、96年 12月4日。又伊公司就系爭A、B基地工程既分別於96年11 月20日、96年8月20日竣工，並已於期限內之96年12月7日 、96年9月21日申請使用執照，就系爭工程自無任何逾期 完工之遲延情事。
⒉又系爭契約第23條第1項既約定工程「完工」後，若有逾 期則按總工程逾期日數，每日罰款按合約總價千分之一計 算，是伊公司就系爭工程有無遲延完工之情事，應以系爭 A、B基地工程之完工日即「竣工日」為斷，原告主張以「 使用執照取得日」為計算逾期罰款之標準，即無可取。 ⑴系爭契約第21條第1項約定：「依合約工程全部工作項 目均已『完工』，領得使用執照後…」。同條第3項約 定：「全部工程『完工』之初驗及複驗…乙方應在雙方 協議期限內修繕完成，否則自複驗之次日起計算至驗收 合格之日止，均以逾期處理，乙方（即裕祥公司)不得 異議」，足見兩造就系爭工程約定之「完工」，顯係指 系爭工程全部工作項均已完工，即以「竣工日」為準， 且須逾系爭契約第21條第3項所定之「協議期限」，始 以逾期處理，足見完工後原則上並不以逾期罰款處理。 ⑵系爭契約第23條約定之「逾期罰款」，既以「完工」即 竣工為期限，裕祥公司如有逾系爭契約第5條第2項約定 之「完成期限」，應僅生原告得否依民法第502條、第5 03條或給付遲延等規定行使權利之問題，不生「逾期罰 款」之問題。又原告就系爭工程有違反系爭契約第5條 第2項所定「完成期限」之情事，於受領工作時，既不



為保留，依民法第504條規定，亦無依民法第502條、第 503條或給付遲延規定，請求減少報酬、解除契約或請 求損害賠償之餘地。
⒊況伊公司於系爭A、B基地工程竣工後，即分別於96年12月 7日、96年9月21日向主管機關申請核發使用執照，且經主 管機關分別於96年12月18日、96年10月3日至現場進行查 驗完竣，並認定與設計圖樣相符，實未逾前述完工時限， 惟系爭工程竟因可歸責於原告及其委任建築師之事由，致 主管機關遲至97年4月18日、97年5月19日始核發使用執照 ，伊公司就系爭工程使用執照之取得當無可歸責之遲延情 事。詳述如下：
⑴依卷附新北市政府100年11月16日北府工施字第0000000 000號函所附「申請使用執照流程記錄表」所載，申請 使用執照流程，依主管機關之作業程序，係「書面預審 」→「掛號」→「現場查驗」→「書面審查」→「缺失 告知及退件」→「呈判」→「核准」，有系爭工程「申 請使用執照流程紀錄表」。且該函記載主管機關就系爭 A基地工程於96年12月7日進行「現場查驗」後，曾分別 於97年3月4日、3月13日進行「書面審查」，主管機關 並分別於97年3月4日、3月17日、3月18日進行「缺失告 知及退件」，經原告於3月28日補正完畢後，嗣於97年3 月30日「呈判」；系爭B基地工程於96年10月3日進行「 現場查驗」後，曾分別於97年4月3日、4月14日、4月20 日、4月24日、5月5日進行「書面審查」，主管機關並 分別於97年4月3日、4月14日、4月20日、4月24日進行 「缺失告知及退件」，經原告於5月5日補正完畢後，嗣 於97年5月5日「呈判」。
⑵系爭A基地係因：①原告辦理部分門窗、隔間等之變更 設計、②原基地2筆地號土地經地政事務所合併為1筆、 ③原建照申請書建築物高度及簷高筆誤，及因可歸責於 原告所委任之建築師就①原建築圖漏繪層避雷設備及污 水設置位置、②承造人之專任工程人員證書字號筆誤、 建築師之開業證書字號筆誤、③工程造價筆誤等缺失事 項，致延誤使用執照核發時程。原告遲至97年3月28日 始補正完成，且原告所委任之建築師，則遲至97年4月7 日始提出簽證說明書，致主管機關即改制前臺北縣政府 工務局於同年4月18日始核發使用執照。
⑶系爭B基地部分係因：①原告辦理部分門窗、隔間等之 變更設計、②原基地3筆地號土地經地政機關合併為1筆 、③增設圍牆長度24.5公尺、高度1.8公尺、④工程造



價增加41,650元，與因可歸責於原告委任之建築師就① 原建築圖二樓平面圖至四樓夾層平面圖Line2至LineF之 C19柱方向變更及補繪Line6至LineE之C11柱（90公分*5 0公分），補繪四樓平面圖及四樓夾層平面圖安和路3段 46之6號之cd樑上柱，補繪地下層平面圖B7之C56柱直徑 70公分圓柱、②原建築圖漏繪污水處理設施位置層避雷 設備及污水設置位置，及因①承造人之專任工程人員證 書字號筆誤②建築師之開業證書字號筆誤③工程造價筆 誤等缺失事項，致延誤使用執照核發時程。原告遲至97 年4月24日始經建築師提出說明書，並於97年5月5日始 補正完成，致改制前臺北縣政府工務局於同年5月19日 始核發使用執照。
⑷又依新北市政府制定之「核發使用執照標準作業程序」 規定：「於申請使用執照時應檢附有公寓大廈管理公共 基金計算表及基金完成繳納證明文件」。詎原告就系爭 B基地工程竟迄至98年5月5日始繳納公寓大廈管理公共 基金，並檢附公寓大廈切結書，致遲誤使用執照之取得 。
⑸綜上，系爭工程於進行現場查驗後之「書面審查」等缺 失事項既係可歸責於原告或其委任之建築師所致，而系 爭工程設計、監造建築師係原告所委任，為原告之代理 人或使用人，原告就渠等故意或過失，自應與自己之過 失負同一之責任，故系爭工程確係因可歸責於原告之事 由，致主管機關遲至97年4月18日、97年5月19日始核發 使用執照，裕祥公司就系爭工程使用執照之取得，確無 任何可歸責之遲延情事。
⒋伊公司並不負責系爭A、B基地使用執照之申請，且無原告 所指於取得使用執照前即先行施作二次工程部分，致延誤 使用執照申請時程之情形：
⑴依建築法第70條第1項前段規定，使用執照本即應由起 造人即原告負責申請；且依一般使用執行申請之實務， 起造人均係委請設計監造之「建築師」負責申請作業， 況系爭工程完工後，經原告指示以原為其負責申請建造 執照之跑照人員即證人「鍾金明」負責辦理使用執照之 申請作業，伊公司對鍾金明並無任何實質上指揮及監督 之權能，原告主張依工程實務，係由承造人即伊公司負 責使用執照申請作業（跑照）云云，並不實在。 ⑵伊公司並未承攬系爭工程之二次工程，自無於取得使用 執照前即先行施作二次工程之情事，況系爭工程確係因 可歸責於原告及其委任之建築師之事由而致延誤使用執



照之取得：系爭工程屬興建五層樓以上之建築物，依建 築法第13條規定，建築師完成其建築設計提出建築物之 平面、立面、剖面圖(下稱建築圖）等文件後，有關建 築物結構等專業工程部分，應由承辦建築師交由結構技 師就其建築設計辦理結構計算等工作。經結構技師完成 結構計算後，依「建築物結構與設備專業工程技師簽證 規則」第9條規定，結構技師應提出簽證報告、計畫書 、圖樣、說明書等文件(下稱結構圖）交予建築師，建 築師基於建築結構安全之考量，即應依結構技師之「結 構圖」等文件修改其「建築圖」後，再依建築法第30條 及32條規定，檢附法定必要文件申請建造執照。然原告 就系爭工程委請建築師申請建造執照時，因建築師未依 結構技師提供之結構圖等文件修改其設計之建築圖，且 似因主管機關未查即依建築師設計之建築圖核准建造執 照，致系爭工程於取得建造執照時，即有建築師之建築 圖及結構技師之結構圖等文件不符之情事。經伊公司於 施工期間，發見原告提供之建築圖與結構圖歧異後即報 請原告指示，而原告基於系爭工程建築結構之安全，乃 指示伊公司依結構圖施作；詎原告竟未於系爭工程完工 前，依建築法第39條等規定辦理變更設計，迄系爭工程 於完工後，始由原告委請之建築師於申請使用執照時併 案辦理變更設計，足見系爭工程係因可歸責於原告之事 由，未於竣工前委請建築師辦理變更設計，致延誤使用 執照之取得。
⑶又依改制前「臺北縣政府核辦使用執照修正竣工圖、併 案整理變更設計及補列筆誤或漏列注意事項」第3條第2 項規定，系爭工程辦理變更設計，除變更「項目」應符 合法令規定外，因本件辦理變更設計未於施工前申請備 查，即應檢附建築師出具之檢討說明書及圖樣，故系爭 工程辦理變更設計如非經原告委任建築師提出「說明書 」即無法辦理，足見係因可歸責於原告之事由，未於工 程竣工前，依建築法第39條第1項本文規定委請建築師 辦理變更設計，致遲誤系爭工程使用執照之取得。況依 上開注意事項規定，申請使用執照得併案「修改竣工圖 」、「辦理變更設計」及「辦理補列筆誤或漏列」等項 」，均應符合法令規定之「項目」，始得辦理，若係屬 二次施工，既屬違反法令，依法自無從辦理「變更設計 」；且依新北市政府提供之系爭工程使用執照申請案卷 ，系爭工程並無任何因二次施工致延誤使用執照取得時 程之情事，足見原告主張係因裕祥公司於取得使用執照



前即先行施作二次施工，致延誤使用執照之取得云云， 為不足採。
⑷至於證人莊學能雖證稱：系爭工程「B基地有些陽台已 經外推，而且加裝了窗戶，就B基地部分，因此當時建 管課的人員到現場會勘我有在場，主要就是主要路的兩 邊建物的陽台已經外推且有窗戶，原設計窗戶是在陽台 裡面」云云。惟系爭A、B基地工程經主管機關分別於96 年12月18日、96年10月3日查驗完竣後，既無發見有任 何主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣 不相符，有經主管機關查驗人員簽名確認，及原告代表 人、監造人即證人莊學能簽名確認之會勘查驗表可證， 並有新北市政府100年10月11日北府工施字第000000000 0號函及檢附之竣工照片在卷可稽外，亦為依建築法第7 0條第1項後段規定所得確定之事實，足見證人莊學能所 為上開證言，確非實情。
⑸另原告所舉如原證24、25、26號所示工地會議記錄，謹 堪證明裕祥公司就系爭A基地工程於96年11月20日竣工 前，尚有部分零星工程仍在進行中，不足以證明裕祥公 司就系爭工程有遲延取得使用執照之情事。
⒌系爭工程尚有下列可歸責於原告之因素，致延宕系爭工程 完工：⑴原告於系爭工程期間一再遲延給付工程估驗款： 裕祥公司就原告遲延給付上開工程估驗款，前分別於95年 1月24日、96年1月9日、96年4月16日、96年7月24日，一 再催告原告依約給付工程款，惟原告仍拒不依約給付。⑵ 原告就其供價或提供材料及部分由原告薦舉之簽約廠商等 多項工程，未配合伊公司施工進度進行施工或供料，依民 法第507條第1項規定，自屬可歸責於原告之事由所致：依 卷附系爭工程契約第4條第2項約定，預拌混凝土、鋼筋材 料、外牆瓷磚材料屋瓦工程等係屬原告供價項目，原告就 其供價或提供材料及部份由原告薦舉之簽約廠商等多項工 程，無法有效配合被告施工進度，經伊依法催告後，原告 仍拒不履行其協力義務，致系爭工程延宕。⑶原告就其購 屋客戶遲不進行材料之選定，及選定後再行變更，且遲延 辦理材料送審等因素，致延宕系爭工程，依民法第507條 第1項規定，自屬可歸責於原告之事由所致。⑷原告就系 爭工程基地高程與設計圖誤差1.5公尺，造成出口無法臨 接道路及影響排水系統，遲延履行其協力義務，致系爭工 程延宕，依民法第507條第1項規定，自屬可歸責於原告之 事由所致。⑸原告就設計圖說與臺灣電力公司核准圖說及 消防圖說不符部分，遲不辦理變更及追加，致延宕系爭工



程，依民法第507條第1項規定，自屬可歸責於原告之事由 所致。
⒍原告雖主張系爭A、B基地工程係遲至98年2月5日、2月4日 始點交予管委會云云。惟原告所舉原證7、8係屬私文書， 應非真正，無任何形式上證據力可言；且原證7、8之移交 記錄內「移交結果」均記載「僅供參考」，則上開私文 書，亦無任何實質上證據力可言。況原告就裕祥公司就系 爭工程點交有如何可歸責之債務不履行，並未為具體之主 張及舉證，即遽謂裕祥公司有債務不履行之情事，而應給 付違約金云云，顯非實情。再裕祥公司雖主張裕祥公司於 系爭工程取得使用執照後，因進行二次工程致有遲延點交 予管委會，惟裕祥公司並未承攬二次工程，故裕祥公司就 系爭工程遲延點交予管委會並無任何可歸責之事由；甚且 ，原告亦未因此有任何逾交屋期限而應對買受人應負損害 賠償責任等情事，自無任何損害之可言，原告實無請求違 約金之餘地。
㈢伊公司就系爭工程並無遲延給付情事，而原告本件請求既屬 定作人之損害賠償請求權，原告於系爭工程完工後，受領工 作時並未為任何保留，依法已無從再向伊公司為損害賠償之 請求；況系爭工程分別於96年11月20日、96年8月20日竣工 後，已分別於97年4月18日、97年5月19日取得使用執照，原 告至遲於97年4月18日、97年5月19日即得對於伊公司行使本 件請求權，詎原告竟遲至99年12月7日始起訴請求，顯已逾 民法第514條第1項所定之一年時效期間，伊公司依民法第14 4條第1項規定，自得主張拒絕給付。
㈣伊公司就系爭工程並無任何逾期完工情事，已於期限內竣工 及申請使用執照，即令有逾期點交予管委會之情事，亦係原 告為進行二次施工所致，除難謂有何損害之可言外，原告以 總工程款計算違約金，亦顯有過高之情事。又依系爭契約第 5條第2項第2款約定，系爭工程於取得使用執照後，僅有3個 月期間即須完成二次工程，並完成交屋及點交管委會，非但 不合理，且伊公司亦未承攬二次工程，就二次工程施工進度 並無權為任何控管，詎原告竟將二次工程所致延誤之不利益 全部歸伊公司負擔，並執而請求給付逾期罰款，非但與誠信 原則有違，亦有權利濫用之情事，應無請求任何逾期罰款之 餘地。退步言，如認伊公司應負逾期罰款之責，然系爭工程 A基地、B基地之使用執照上已記載工程造價分別為25,685,6 70元及30,035,886元，是系爭契約第23條第1項所指之「總 工程費」應係指使用執照之「工程造價」，非原告於主張之 契約金額。退萬步言之，伊公司於系爭工程取得使用執照後



，未完工部分之工程金額僅占合約總金額各0.542％、0.819 ％；詎原告竟以合約總金額計算違約金，顯有過高之情事， 請求法院依民法第252條規定，予以酌減至相當數額，以符 公平。
㈤原告雖主張其為伊公司代付款項19,911,759元云云。惟原告 所舉之原證12號等證據方法，除有諸多項目非伊公司所承攬 之工作項目外，且原告所列之工作項目內容多為空泛而難以 核對，故除原證12號第2頁表1金額合計7,633,707元以及伊 公司在上開明細表後面標示為「OK」部分，為裕祥公司所不 爭執外，裕祥公司就其餘代付、代辦款項內容部分均有爭執 ，原告應舉證證明之。經細繹原證12號之代付總表及相關單 據憑證後，其中僅16,625,760元屬伊公司就系爭工程之承攬 範圍，其中屬原告「自辦工程」之工作項目金額計為902,39 2元，且其中「2F/11F挑空新作RC地坪」屬二次工程範圍， 伊公司已於96年12月24日表明礙於法令而無法承攬，故屬原 告「自辦工程」，其金額合計為1,072,392元。又兩造簽訂 系爭契約時，雖將系爭工程中之「水電工程」列為伊公司承 攬之範圍內，惟原告於簽約時即向伊公司要求自行發包上開 水電工程，故系爭工程內水電工程係原告另行委託訴外人尚 洋公司施作，裕祥公司僅收取30萬元管理費。再細繹原證12 號等證據資料內容，有關水電工程部分之工作項目計1,145, 038元，惟其工作項目及內容不明，是否屬系爭工程範圍內 即非無疑，自應由原告就上開款項是否屬系爭工程範圍內予 以證明。另其中有關點工、泥作及修繕等工作計1,068,569 元部分，其工作項目及內容不明，是否屬系爭工程範圍內亦 非無疑，原告仍應舉證證明之。
㈥又原告主張其為伊公司支出代辦款項13,055,881元云云。惟 細繹原證12號之代辦總表及相關單據憑證後，僅日期分別為 97年6月16日、97年6月23日、97年6月20日，傳票號碼分別 為0000000000、0000000000、0000000000，金額分別為67,8 90元、3,526元、564,000元，合計635,416元係屬伊公司就 系爭工程所承攬之範圍；又其中8,322,971元均非屬伊公司 承攬之工程範圍；又其中1,348,848元部分，非但屬水電工 程，且其工程項目及內容不明；其餘2,850,620元部分則工 程項目及內容不明。謹具體陳述如下：
⒈有關防水工程等項目，原告雖主張其實際代付、代辦之款 項為609,668元，惟原告與訴外人全成工程行所簽訂之契 約金額僅37萬元，足見原告主張其代付、代辦金額逾37萬 元部分，顯係虛偽拼湊，並非可取。
⒉有關木地板等項目，原告雖主張其實際代付、代辦之款項



為1,370,029元，惟伊公司與原告就上開木地板等工作項 目所約定之契約金額僅921,975元，足見原告主張其代付 、代辦金額逾921,975元部分，顯係虛偽拼湊，不足採。 ㈦依系爭契約第6條約定，原告與伊公司已明確合致表示，原 告給付系爭工程之工程款係屬定有期限之債務，依民法第22 9條第1項規定，原告既未於使用執照取得後，給付未付之工 程款95％，依法自應負遲延責任。原告依系爭契約第6條約 定，應於使用執照取得後，給付未付之工程款95％，惟原告 就系爭A、B基地工程分別於97年4月25日、5月21日分別取得 使用執照後，被告分別於95年1月24日、96年1月9日、96年4 月16日、96年7月24日，一再催告原告依約給付工程款，原 告迄今仍拒不給付未給付18,899,446元工程款之95％即17,9 54,473元，依民法第233條第1項及第203條等規定，原告至 少應自使用執照取得翌日(即97年5月22日起)起，按年息5％ 計算給付被告2,543,548元(先行計算至100年3月21日止)之 遲延利息。
㈧查系爭工程內之土方工程，因受舊有大型混凝土基礎之影響 ，原告曾經指示裕祥公司辦理追加變更上開工程，並分別追 加A、B基地工程款128,288元、590,640元。又A基地工程內 之機電工程部分，因原合約設計圖說與臺灣電力公司、消防 主管機關核准圖說不符，為使將來系爭工程完工後能順利取 得用電及順利通過消防檢查，經原告指示伊公司按臺灣電力 公司、消防主管機關核准圖說施作，並分別追加工程款397, 696元、124,856元；B基地工程內之機電工程部分，亦因原 合約設計圖說與臺灣電力公司核准圖說不符，經原告指示伊 公司按臺灣電力公司核准圖說施作，並追加工程款284,615 元。
㈨並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
三、被告祥瑞公司答辯以：
㈠據裕祥公司表示：系爭工程係因原告片面變更追加工程而為 二次施工致影響原約定之工期，且裕祥公司於取得使用執照 後發生財務困難，裕祥公司同意由原告監督付款，故於系爭 工程完工後，原告與裕祥公司結算結果，雙方以「未付款項 」與「監督付款等款項」相互抵銷後，雙方已合意「互不請 求」。
㈡否認原告主張之工程逾期天數。⒈A基地部分：依系爭契約 第5條第1項及第2項第1款約定工期為「全部工程應於開工之 日起至96年8月31日止取得使用執照」，A基地使用執照載明 ：「竣工日期：96年11月20日」，顯見A基地部分之工期係



至96年8月31日止，裕祥公司係於96年11月20日完工，形式 上逾期81日。惟申辦使用執照係屬於原告自己之義務，並非 裕祥公司之義務，原告於A基地竣工後不為申辦或無法申辦 或因可歸責於自己之事由（本件原告有為變更追加工程）， 而無法順利取得使用執照，自不得歸咎於裕祥公司需負逾期 之責。是以，裕祥公司於96年11月20日竣工後，原告遲至97 年4月18日始申得使用執照，此顯非裕祥公司之責任，原告 自無由對被告主張逾期罰款之責。⒉B基地部分：系爭契約 約定之工期為「自開工之日起至96年5月31日止取得使用執 照」，而B基地之使用執照載明：「竣工日期：96年8月20日 」，顯見B基地之工期係至96年5月31日止，裕祥公司係於96 年8月20日完工，形式上有逾期81日。同前述，原告就B基地 竣工後，未順利取得使用執照之原因需自負責任，則B基地 之工期天數，裕祥公司應負之責任範圍最多為81天。況且， 原告既有變更追加工程，則工期本應展延，是原告要求以原 系爭契約之工期計算逾期天數，亦非公平。是以，若加計變 更追加工程之展延天數，本件應無逾期可言。
㈢至裕祥公司97年4月23日函文及系爭協議書（簽署日期：97 年5月30日），均係在「竣工日期之後」、甚至係在「取得 使用執照之後」，是裕祥公司有無同意監督付款與其是否逾