臺灣臺北地方法院民事判決 100年度建字第317號
原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞
務中心
法定代理人 曾竹生
訴訟代理人 張權律師
複代理人 林永瀚律師
被 告 臺北市政府工務局衛生下水道工程處
法定代理人 陳永輝
訴訟代理人 張珮琦律師
複代理人 黃書一
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年9月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰玖拾参萬柒仟柒佰貳拾貳元，及自民國一百年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以現金新臺幣貳佰玖拾参萬柒仟柒佰貳拾貳元或等額之臺北富邦商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。查兩造業於「臺北市政府工務局衛生下 水道工程處採購契約」（下稱系爭契約）第66條第2項約定 ，合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第84頁），是 本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查 原告起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）33,403,867元及 自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷㈠第 3頁），嗣於民國101年3月9日具狀將該項聲明變更為請求被 告給付3,576,974元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲 延利息（見本院卷㈡第20頁），再於101年5月24日具狀變更
該項聲明為：「被告應給付原告4,124,933元及自起訴狀繕 本送達翌日起算之法定遲延利息」（見本院卷㈡第138頁） ，雖被告表示不同意原告所為擴張請求部分，惟原告請求之 基礎事實同一，所為屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆 諸上開規定，應予准許。至原告於101年3月9日雖具狀追加 請求被告返還履約保證金，並聲明：「被告應給付原告5,25 0,000元及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起，按年息百分之 五計算之利息」（見本院卷㈡第20頁），然被告已表示不同 意原告所為訴之追加，且原告已於101年4月13日具狀撤回此 追加部分之訴訟（見本院卷㈡第129頁），本院自無庸就此 追加部分為審理，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠兩造於96年9月5日簽訂系爭契約，約定由原告承攬被告之「 北投及士林區用戶排水設備工程96年度士東國小及中山北路 六段附近地區」（下稱系爭工程），契約總價為7,000萬元 ，並約定履約期限自系爭工程開工日（即97年1月17日）起 464日曆天內竣工，是系爭工程預定於99年5月24日竣工。原 告於履約期限屆至時，實際完工進度已達84.31%，詎被告以 原告「未依趕工進度進場趕工」、「多項應辦文書仍未提送 」及「管溝回填查證多次辦理複驗仍未合格」等理由，依系 爭契約第49條第1項第6款「查驗或驗收不合格，且未於通知 期限內辦理者」之約定，於99年6月10日以北市工衛北字第0 9933505300號函（下稱99年6月10日終止契約函）通知原告 自發文日起終止系爭契約，並沒收履約保證金700萬元及估 驗保留款2,904,714元。
㈡惟被告終止系爭契約因下列事由，應屬無效： ⒈被告主張終止系爭契約之事由，僅其中「管溝回填查證多 次辦理複驗仍未合格」一項與系爭契約第49條第1項第6款 約定有關連，其餘「未依趕工進度進場趕工」及「多項應 辦文書仍未提送」等事由縱認屬實，被告仍不得據以終止 系爭契約。
⒉管溝回填查證延宕，係可歸責於被告遲延複驗所致：系爭 工程於98年2月進行第1次查驗，被告於98年3月27日發函 表示，查驗結果有13處管溝回填及5處人孔、陰井框蓋不 符契約規定。原告於98年4月24日改善完畢並發函予被告 ，被告遲至98年8月27日、同年9月1日、9月23日、12月2 日及12月3日始辦理第1次複驗，而對第1次複驗之7處不合 格，原告於98年12月26日完成改善，被告又遲於99年6月4 日始辦理第2次複驗。而系爭工程複驗遲延之原因，主要
係因被告及監造廠商即訴外人亞新工程顧問股份有限公司 （下稱亞新公司）之主辦人員更換頻率過高及無法順利交 接所致，顯非可歸責於原告，非原告拖延。
⒊第二次回填查證缺失複驗之缺失項目，僅為少數且不影響 系爭工程：被告於99年6月4日辦理第2次複驗時，屬主要 查證項目之管溝回填作業全數合格，僅非屬主要項目之缺 失計3處：①抽挖回填沙含部分磚塊、AC塊及滲水情形計1 處，原告已當場清除改善完成。②人孔、陰井框蓋固定螺 栓未符合契約計2處，原告已於99年6月29日改善完成報請 亞新公司辦理複驗。又人孔、陰井框蓋不符契約部分，係 指60公分直徑之陰井框蓋未拴上螺栓。惟其設計本有爭議 ，陰井框蓋上設計之螺栓距離為84公分，而預鑄陰井短管 外徑僅78公分，螺栓位置即位於預鑄陰井短管外，無法得 到將框蓋固定於短管之預定功能，有無該螺栓對陰井功能 無任何影響。縱認陰井框蓋螺栓不符合契約規定，亦可輕 易改善，非重大且無法回復之瑕疵。
⒋被告終止契約不符系爭契約約定，且顯失公平： 依系爭契約第49條第1條第6款，原告需有「查驗或驗收不 合格」及「未於通知期限內依規定辦理」二項要件始得解 除契約。惟99年3月25日施工進度落後達10%暨文書延遲提 送案相關事宜會議（下稱99年3月25日會議）結論：「有 關回填查證缺失改善茲延宕許久，請承商於本（99）年3 月31日前函文掛號提送予監造單位審轉本處。」，原告依 前述會議結論所定期限，於99年3月31日改善完成並通知 亞新公司，故被告終止契約並不適法。且依臺北市政府99 年5月31日函文，對施工有缺失之情形，可對廠商處以懲 罰性違約金或罰扣5%品管費用或0.5%監造費用，被告終止 系爭契約之嚴重度遠高於前述函文之罰則，被告終止契約 未兼顧工程實況，顯失公平。
⒌被告終止契約屬權利濫用：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。民法第148條第1項定有明文。查第2次複驗抽挖回 填砂含部分磚塊、AC塊及滲水部分，原告已於複驗時當場 清除改善。另2處陰井框蓋各有一個螺栓未拴上部分，依 被告所提施工圖，陰井框蓋螺栓配置位置已有錯誤，對陰 井框蓋之功能無任效果與影響，被告據為終止契約之理由 ，顯失公平。且依臺北市政府採購申訴審議委員會（下稱 申訴審議會）100年4月18日訴100028號申訴審議判斷書， 亦認為本件陰井框蓋螺栓項目佔整體工程之比例低於百分 之一，就此項目之缺失扣款及不符設計原則扣款僅佔工程
實際結算金額（不含扣款及物調）約1.2%，足見原告違約 情節未達惡意或重大程度。另1個螺栓價格約為8元，2處 螺栓未拴僅16元，被告以16元之缺失終止系爭契約，並另 沒收估驗保留款2,904,714元，顯以終止契約之手段，達 成損害原告之目的，為權利濫用。
㈢又被告就系爭工程扣罰逾期違約金，顯無理由：因系爭工程 為下水道排水工程，施工範圍有部分地段有違章建築，本應 由被告負責拆除以利原告施工，雖經原告函請被告排除施工 障礙，惟被告遲未加以拆除，致無工作面可供施作鑽趕，屬 非可歸責於原告。又由原告歷次發文所檢附之工作備忘錄、 無法施作應辦理減帳統計表、用戶接管障礙現場實錄照片可 知，主要影響系爭工程工作面之原因為：①後巷違建協調拆 除不及，影響進場施工面；②部分道路設計路徑開挖遭遇管 線阻礙；③多數建物型態屬無建使照老舊建物、私有地，施 作空間不足；④大排水溝障礙安全評估及溝通會勘協調之進 場時機等，實非可歸責於原告。再查兩造共同製作之系爭工 程障礙管制表，其上記載之原因有「無建使照」、「私人地 」、「管線障礙」、「大樓阻礙」、「無防火巷設計」、「 大排水溝無法施工」，亦足認均係非可歸責於原告之施工障 礙。且系爭工程自99年3月起迄終止系爭契約之日止，因施 工障礙面問題無法解決，原告多次向被告提出工期延展、停 工等申請，均遭被告及亞新公司拒絕，又經詳細現場勘查檢 討結果，全部工作面障礙共計38處均無法於短期內排除（甚 有部分障礙至今仍未排除），依約本應予減帳處理，然被告 無視於此等不可歸責於原告事由，仍要求原告依約施工，又 拒絕原告檢討工期之申請，於終止契約後再以此為由，扣處 原告逾期違約金119萬元，實與被告未依約如期排除施工障 礙致原告無法施工等事實不符，原告扣罰違約金，顯無理由 。
㈣再被告就系爭工程扣罰點驗瑕疵缺失及五倍扣減金，亦無理 由：查被告係以99年6月4日系爭工程第二次複驗缺失即抽挖 回填砂含部分磚塊、AC塊及滲水情形及陰井框蓋固定螺栓為 符合契約規定等共計3處非主要項目之缺失，主張依系爭契 約第43條第2項第2款約定，除缺失扣減外，另處以扣減5倍 違約金共計907,175元。然查本案點驗缺失，其情形均極輕 微，且均不影響下水道排水功能，依民法第354條第1項之規 定及系爭契約第43條第1項「…如不妨礙安全、美觀及使用 需求，亦無減少通常效用或契約預訂效用…得以減價收受方 式處理」之約定，應依減價收受方式處理，不應適用系爭契 約第43條第2項扣減並處5倍違約金。且此部分缺失亦已於99
年6月29日改善完成，並通過99年7月20日第3次複驗，是原 告對此均已履約完畢，實難認被告因此缺失受有何種損害。 原告僅同意被告就此部分點驗缺失扣罰181,435元，其餘725 ,740元應不得扣除。退步言，縱認此點驗缺失已達瑕疵程度 而須另扣減5倍違約金，然與瑕疵影響效用相較，5倍違約金 亦顯屬過高，與本件瑕疵情形及影響顯不相當，應予以酌減 。
㈤被告所稱代墊道路挖掘罰款1萬元部分，原告並無爭執，並 同意於工程款中扣除。
㈥原告就系爭工程既已完成84.31%，得請領工程款為58,094,2 77元，被告於本件起訴時僅給付24,690,410元，於101年1月 12日再給付29,826,893元，尚欠4,124,933元工程款迄未給 付，爰依系爭契約第11條第1項第1款約定，提起本件訴訟等 語。
㈦並聲明：⒈被告應給付原告4,124,933元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠伊否認原告已完成系爭工程84.31%，系爭契約終止後經兩造 結算已完成之進度為81.95%。因原告施作系爭工程期間有諸 多違反契約及違法情事，伊及監造單位亞新公司屢次要求其 改善未果，伊始以99年6月10日終止契約函合法終止系爭契 約，原告違約及違法情事如下：
⒈原告未依趕工進度進場趕工部分：
原告未經核准即自99年1月26日起擅自更動工地人員（工 地負責人、專任品管人員及文書作業人員），致施工進度 嚴重落後，施工品質亦嚴重下降，系爭工程進度落後達6. 03%時，亞新公司緊急於99年2月25日召開施工進度落後檢 討會，要求原告積極拓展工作面，並告知當時尚有四個以 上之可施作工作面，要求原告限期改善。惟原告於99年3 月12日（當時工程進度落後達11.1%）提送趕工計畫後， 卻未函請修正趕工計畫，反而於同年3月18日起進度持續 落後擴大時，多次申報停工，同時以遭遇障礙申請辦理會 勘達13件之多，亞新公司會勘後，發現多與事實不符，且 告知原告申報停工時，尚有可施做四個工作面以上。原告 仍持續以未有工作面為由報請停工會議紀錄。依系爭契約 第11條第2項第1款約定，施工進度落後達10%應予停止估 驗計價暫不付款。被告於99年3月16日即以北市衛工北字 第09931444700號函通知原告暫不付款在案。又原告於99 年3月25日會議時承諾「有關工作面將於本(99)年3月26日
至3月28日恢復為3個工作面，3月29日起依契約規定維持 為4個工作面」，惟原告並未依照契約規定與趕工計畫進 場施工。再原告於99年5月12日工程進度已落後達14.19% 時，才將施工協調（含可施做工作面、障礙協調會勘、尚 未施做工址會勘及減帳會勘等）彙總排程表提送亞新公司 ，惟僅有管控表單，未檢附遭遇障礙現地相片、施工場圖 及翔實文字說明，且未依排定施工進度網圖安排逐條逐案 來文申請。系爭工程開工日為98年11月17日，預定完工日 為99年5月24日，但截至預定完工日（預定工程進度100% ），原告工程實際進度僅84.31%，落後15.69%。原告99年 3月12日提送趕工預定進度時，系爭工程預定進度為88.15 %，實際進度77.05%，施工進度落後11.10%。由上述兩個 時間點原告工程進度，足證原告根本未依趕工計畫執行。 綜上，顯見原告實際施工進度甚至較預定施工進度為慢， 未依趕工計畫增加工進，亦無繼續履行系爭契約之意。被 告亦因原告此種施工態度，飽受施工地區民眾、里長、議 員投訴，損害市民權益與被告形象。
⒉應辦文書未提送部分：
原告未經核准即自99年1月26日起擅自更動工地人員（工 地負責人、專任品管人員及文書作業人員），致應辦文書 未能依約定期限提送。亞新公司於99年2月25日施工進度 落後檢討會要求原告限期改善，惟原告至99年5月24日尚 有諸多應辦文書未予提送，原告未提送的資料略有：工期 檢討資料、變更設計無施工線圖、估驗計價及施工日誌自 4月起未提送、用戶接管卡即屬性資料、已施作位置圖丈 量等。經亞新公司多次函催，原告均未提送。
⒊管溝回填多次複驗仍未合格部分：原告於97年7月發生以 甘蔗板充當人孔蓋之不法情事。又被告於98年2月17日、1 8日、19日、20日、23日、24日即辦理回填查證驗收，計 有25處回填查證不符契約規定，人孔框蓋有9處不符規定 。且因原告前述甘蔗板事件，被告政風處在98年3月10日 、12日抽查人孔蓋、陰井設施框蓋，發現未符合契約共計 79處。原告雖在98年4月24日報請已改善完成，但經被告 政風處再次抽查，仍未合格。嗣經亞新公司查證，原告直 至98年7月6日始加以改善，然經被告審查後仍有部分人孔 框蓋未佐附改善照片而退回，原告至99年8月10日始完成 。被告另於98年8月27日辦理回填查證第一次複驗，惟原 告又因路證逾期且人員擅自更動，延宕至98年8月27日、9 月1日、9月23日、12月2日、12月3日才複驗完成。惟複驗 結果，管溝回填查證仍有9處不符合契約規定，人孔螺栓
框蓋有3處不符契約規定。其後，經被告與亞新公司函催 及依99年3月25日會議結論，原告始於99年3月31日報請辦 理第二次缺失複驗，但因未檢附總改善資料未審核通過。 原告於99年4月13日及5月20日再次補送，99年6月4日辦理 第二次缺失複驗，人孔框蓋仍有2處不符契約規定。綜上 複驗遲延均可歸責原告，與被告及亞新公司無關。 ⒋擅自節省工料情節重大：原告擅自節省工料，以甘蔗板等 木夾材質暫時取代框蓋，其等人員業已遭起訴判刑。 ㈡依被告101年1月10日00000000000號函文內容，被告就系爭 工程有扣罰逾期違約金、點驗瑕疵缺失及五倍扣減金、代墊 道路挖掘罰款1萬元，依據如下：
⒈扣減逾期違約金119萬元部分：依系爭契約第48條第1項約 定：「乙方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日 給付按結算總價千分之一計算之違約金」，系爭工程竣工 日為99年5月24日，原告未依約履行有諸多違約情事，被 告已於99年6月10日終止系爭契約。而自99年5月24日起至 99年6月10日終止系爭契約之日止，共計17日，被告自得 依上開約定，向原告請求119萬元之違約金（計算式：17 日x7萬元＝119萬元）。
⒉扣減點驗瑕疵缺失及5倍扣減金額907,175元部分：查系爭 契約第43條第2項第1款約定：「屬尺寸不合規定者，得就 尺寸差異部分按契約價金比例扣減，並處以扣減額五倍違 約金」。原告本應依系爭契約之相關約定，每組設施必須 全部符合規定，被告方予驗收並收受。工程驗收時，發現 工程內容或使用材料與契約規定不符，但不影響其他構造 物，得拆除抽換者，承商應即抽換，且不得要求扣款處理 或展延工期，亦即原告未依規定施工，被告得不予驗收並 拒絕收受。原告既未依系爭契約施工，致系爭工程有點驗 瑕疵缺失存在，被告本得不予驗收且不給付該項工程之工 程款，被告既專簽准以100年7月26日核定點驗瑕疵缺失扣 減款計181,434.77元方式計扣罰該金額5倍之違約金907,1 75元，已是格外禮遇原告，豈有扣罰違約金過高之情形。 ⒊代墊道路挖掘罰款1萬元部分：原告於99年6月13日在臺北 市○○○路○段419巷1號前道路挖掘施工時，經民眾拍照 檢舉，遭臺北市政府開立裁處書罰鍰1萬元，原告同意被 告由系爭工程剩餘工程款中抵扣繳納。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，請准以現金或臺北富邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保 ，宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於96年9月5日簽訂系爭契約，由原告向被告承攬系爭工 程，契約總價7,000萬元，履約期限自開工日97年1月17日起 464日曆天內竣工，預定99年5月24日竣工，並有系爭契約在 卷可稽（見本院卷㈠第54至121頁反面）。 ㈡兩造曾於99年3月25日就系爭工程召開會議，原告承諾「有 關工作面將於99年3月26日至99年3月28日恢復為3個工作面 ，3月29日起依契約規定維持為4個工作面」，有會議紀錄在 卷可稽（見本院卷㈠第22頁）。
㈢被告曾以99年6月10日終止契約函，向原告表示因原告承攬 系爭工程「未依趕工進度進場趕工、多項應辦文書仍未提送 及管溝回填多次辦理複驗仍未合格，依本工程契約第四十九 條約定，自發文日起終止契約」，於說明並記載「本處依 契約第四十九條（可歸責於乙方之契約終止或解除）第㈠款 第6目規定，『查驗或驗收不合格，且未於通知期限辦理者 』，自即日起終止契約」等語，有該函在卷可稽（見本院卷 ㈠第13頁正反面）。
㈣原告就被告以99年6月10日終止契約函終止系爭契約一案， 曾依系爭契約第64條第1項之約定，以99年7月5日北勞技一 字第0990002971號函提出申復，被告則以99年8月3日北市工 衛北字第09934219500號函表示仍依系爭契約第49條約定， 自99年6月10日終止系爭契約，有該二函在卷可稽（見本院 卷㈠第14、15頁）。
㈤原告因而向臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，然調 解不成立，有調解不成立證明書在卷可稽（見本院卷㈠第16 頁正反面）。
㈥系爭工程於98年2月辦理回填查證之查驗結果計有13處管溝 回填未符合契約規定，另有5處人孔、陰井框蓋未符合契約 規定之缺失，並有被告98年3月27日北市工衛北字第0983104 6201號函在卷可稽（見本院卷㈠第26頁、第127頁）。 ㈦被告於本件起訴時已給付原告工程款24,690,410元，於101 年1月12日再給付29,826,893元，並有被告101年1月10日北 市工衛北字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷㈡第5至 6頁、第21頁）。
㈧原告於99年6月13日在臺北市○○○路○段419巷1號前道路挖 掘施工時，經民眾拍照檢舉，遭臺北市政府開立裁處書罰鍰 1萬元，被告已先墊繳，原告並同意被告由系爭工程剩餘工 程款中扣抵繳納等情，有臺北市政府裁處書、被告99年12月 6日北市工衛北字第09937247600號函及原告99年11月26日北 勞技一字第0990004839號函在卷可稽（見本院卷㈡第16至18 頁、第134頁）。
㈨系爭工程第27期估驗款為15,921,117元，其中估驗保留款為 796,056元，應核發金額為15,125,061元，此有被告北市工 衛北字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷㈡第143頁） 。
㈩原告所施作之「ψ200mmPVC管連接及埋設（道路埋設不分深 度含道路路面修復）」、「ψ100mm匯流管直管埋設（後巷 用）」、「塑膠配管箱設置費（後巷）整組（含框蓋）」、 「陰井設置費（道路）整組（含框蓋採再生瀝青混凝土修復 ）」、「E型再生人孔設置費（道路）整組（含框蓋採再生 瀝青混凝土修復）」、「場鑄排水溝新築（場鑄溝蓋板）（ 後巷用）」、「PC路面修復」、「ψ80mm用戶管連接及按裝 （後巷等）」、「建物壁面立管併連及按裝」、「ψ80mmPV C 盲蓋按裝」、「ψ450mm鑄鐵擋土座裝設」及「跌落設施 （L<3m）（支管用）」等，存有不平整、破損、移位、缺漏 等點驗瑕疵，應扣減之修補金額總計為181,435元，此有扣 款統計表在卷為憑（見本院卷㈡第117至128頁），原告並同 意被告就此扣減181,435元（見本院卷㈡第24頁）。四、得心證之理由：
原告主張被告以99年6月10日終止契約函終止系爭契約不合 法，違反比例原則，屬權利濫用，應為無效，其已完成系爭 工程84.31%，得向被告請領工程款58,094,277元，扣除被告 已給付之工程款後，被告尚應給付其工程款4,124,933元， 被告以逾期完工為由扣罰119萬元及以點驗瑕疵缺失扣罰另4 倍扣減金725,740元並無理由，如認有理由，扣罰金額亦屬 過高，應予酌減，爰依系爭契約第11條第1項第1款約定，提 起本件訴訟等語。被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本 件所應審究者，厥為：㈠被告主張依系爭契約第49條第1項 第6款約定終止系爭契約，是否合法？系爭契約是否已終止 ？㈡原告施作系爭工程迄系爭契約終止時，實際已完成之工 程結算金額為何？㈢原告就本件得請求之工程款數額為何？ （⒈被告主張扣罰「逾期違約金」119萬元有無理由？⒉被 告主張應扣罰點驗瑕疵缺失共五倍扣減金計907,175元，有 無理由？原告主張被告扣罰點驗瑕疵缺失五倍扣減金過高， 應予酌減，有無理由？⒊被告主張應扣代墊道路挖掘罰款1 萬元，有無理由？）茲析述如次：
㈠被告主張依系爭契約第49條第1項第6款約定終止系爭契約， 是否合法？系爭契約是否已終止？
⒈查系爭契約第49條約定「可歸責於乙方（即原告）之契約 終止或解除」，其中第1項第5、6、7款分別約定：「5.擅 自減省工料情節重大。6.查驗或驗收不合格，且未於通知
期限內依規定辦理者。7.契約約定之其他情形。」，足認 兩造於系爭契約已就可歸責於原告之契約終止事由為約定 ，是被告欲以該條項約定合法終止系爭契約，自以原告有 該條項約定之情形為必要，否則即屬被告之任意終止契約 （詳如後述）。
⒉依前揭99年6月10日終止契約函所示，被告主張終止系爭 契約之理由係以原告有系爭契約第49條第1項第6款（誤載 為第1款第6目）「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內 依規定辦理」之情形，原告則稱被告以該理由終止契約不 合法，是此應探究者，乃原告有無被告所指該條款之終止 契約事由，及有「查驗或驗收不合格，『且』未於通知期 限內依規定辦理」。
⒊查被告於99年6月10日終止契約函說明詳細記載：「依 監造單位來函說明三所述（亞新公司99年6月7日MSB（士 東）字第0998號書函副本諒達），本處於99年3月25日召 開施工進度落後會議結論第1項略以『倘再有一處抽挖不 合格，依契約規定辦理罰處』，以及結論第5項略以，『 鑑於本標廠商除現場工程落後，相關文書作業延宕及管溝 回填查證改善拖延甚久，足見施工管理能力堪慮，本次會 議將予承商最後改善期限及機會，若承商無法於應允之期 限改善完成，請監造單位依契約辦理本工程【終止契約】 。』本案於去年98年2月份辦理回填查證，貴中心延宕至 今於99年6月4日繼續辦理第2次回填查證缺失改善複驗， 缺失改善仍有2處不符契約約定，且貴中心未依趕工計畫 進場趕工及應辦文書均遲延提送，足見貴中心品質管控及 現場施工能力不佳，無履行本工程契約之能力，本處依契 約第四十九條（可歸責於乙方之契約終止或解除）第1款 第6目規定，『查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依 規定辦理者』，即日起終止契約。」等語。而查，99年3 月25日兩造及監造單位亞新公司之會議結論為：「1.有關 回填查證缺失改善茲因延宕許久，請承商於本（99）年3 月31日前函文掛號提送予監造單位審轉本處。另請本處北 區工務所會同政風室辦理隨機抽挖查驗，倘再有一處抽挖 不合格，依契約規定辦理罰處…」（見本院卷㈠第22頁） ，足見被告於當日要求原告提送回填查證缺失改善之限期 為99年3月31日前。又查，原告於進行改善後，已於99年3 月31日以北勞技一字第0990331003號函將有關回填查證複 驗資料親送亞新公司，有亞新公司之簽收簿影本在卷可稽 （見本院卷㈠第45頁），並為被告所不爭執（見本院卷㈡ 第3頁），堪認原告已依該次會議紀錄辦理無誤。是原告
雖曾有「查驗或驗收不合格」之情形，但無「且未於通知 期限內依規定辦理者」之情形。
⒋再被告於99年6月4日進行複驗，發現仍有2處人孔、陰井 框蓋固定螺栓未符合契約規定，及1處抽挖回填砂含部分 磚塊、AC塊及滲水情形應予改善之事實，為原告所不爭執 ，並有原告99年6月29日北勞技一字備第0000000000號備 忘錄說明（見本院卷㈠第39頁）可證，堪認屬實。惟原 告稱抽挖回填沙含部分磚塊、AC塊及滲水情形計1處，其 已當場清除改善完成，人孔、陰井框蓋固定螺栓未符合契 約計2處，其亦已於99年6月29日改善完成報請亞新公司辦 理複驗等事實，被告並無爭執，亦堪信屬實。原告既已於 99年3月31日依99年3月25日會議決議將回填查證複驗資料 送監造單位，即難認其有系爭契約第49條第1項第6款所定 「未於通知期限內依規定辦理」之情形，故認被告主張依 系爭契約第49條第1項第6款約定終止系爭契約並不合法。 ⒌至被告於99年6月10日終止契約函之主旨雖尚提及「未依 趕工進度進場趕工」及「多項應辦文書仍未提送」，惟此 並非被告於說明主張原告有系爭契約第49條第1項第6款 所定終止契約之事由，且該2項缺失亦非屬系爭契約第49 條第1項所定終止契約之事由，是此與被告表示終止契約 無關。
⒍復按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文，故 定作人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效 力不生影響（最高法院98年度台上字第1325號判決意旨參 照）。本件被告以99年6月10日終止契約函終止契約雖不 符系爭契約之約定，惟依上開判決意旨，被告本有任意終 止契約之權利，是其所為終止系爭契約之意思表示仍不失 其效力。從而，堪認系爭契約業經被告終止。
㈡原告施作系爭工程迄系爭契約終止時，實際已完成之工程結 算金額為何？
原告雖主張其於系爭契約終止已完成系爭工程84.31%，惟為 被告所否認，原告就此有利於己之事實即應舉證證明之。又 查原告主張其已完成系爭工程84.31%，無非係以99年5月10 日被告施工進度檢討會議紀錄表、99年5月26日亞新10（工 務）字第02534號函為據，而該會議紀錄表及亞新公司函文 固有實際（施工）進度84.31%之記載（見本院卷㈡第148、1 50頁），惟該等文件所載之完工進度均係根據估驗紀錄而來 ，而各期估驗不會到現場一一清點估驗單上所列工項及數量 ，84.31%是依據廠商所提供的預定進度網圖、現場實際所看
到的施工數量所作的概估值等情，業據證人即亞新公司監造 工程師蕭裕民到庭證述明確（見本院卷㈡第196頁），且系 爭契約既經被告終止，兩造自應進一步進行驗收結算，始得 以正確計算原告已完成系爭工程之數量及金額。又查，原告 曾於100年12月9日提供如被證16之營繕工程點驗結算明細表 （見本院卷㈡第176至186頁）予監造單位亞新公司，且曾先 後提出很多版本，原告與其協力廠商亦均有配合被告及亞新 公司進行現場點驗，並有製作點驗紀錄等情，亦據證人蕭裕 民證述明確（見本院卷㈡第197頁反面至第198頁反面），而 被證16估驗計價單、營繕工程點驗結算明細表均有原告蓋章 ，堪認該估驗計價單及點驗結算明細表係由原告提出予亞新 公司，嗣經兩造及監造單位最後點驗結算之資料，是原告已 完成系爭工程之工項、數量及完成百分率即應以該2份文件 之記載為準。再查，被證16估驗計價單已明確記載「完成百 分率81.95%」、估驗計價累計「施工費57,366,014元」（見 本院卷㈡第175頁），從而，堪認迄系爭契約終止時，原告 已施作工程之實際金額為57,366,014元，結算總價（工程款 ）為59,823,639元（含物價調整款）。 ㈢原告就本件得請求之工程款數額為何？
⒈被告主張扣罰「逾期違約金」119萬元有無理由？ ⑴查系爭契約第14條第1項第1款約定：「工程遇有障礙因 素、變更設計或因天候影響，致無法全面施工時，依『 臺北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施 工展延工期審核注意事項』（下稱系爭注意事項）之規 定辦理。」，又系爭注意事項第2點約定：「障礙因素 雖未全部拆遷解決，但可施工範圍（如長度、面積等） 已超過全部工程一半且有整段可施工，或影響施工障礙 因素範圍工作數量不及總工程百分之四十者，除依本注 意事項第四、五點辦理者外，應按全面施工計算工期， 不得要求以尚有障礙因素而陳報部分施工，但無法繼續 施工時，得依規定陳報停工。」、同注意事項第4點約 定：「障礙因素妨礙工程進行，可施行部分僅為零星段 落或其他原因（如維持人車通行等）無法按正常進度施 工時，監造單位得督促廠商將妨礙施工情形、可施工地 段及工程項目註明於平面圖上，分就可施工及無法施工 之施工費用與總工程費之比例折算工期，考量各工程項 目、每日工作量、分別重新擬定預進度表（即預定進度 桿狀圖）或預定進度網狀圖，由其審查後陳報機關核定 。」，第5點約定：「妨礙施工之障礙因素，雖所占地 段不大，但因協調困難，確實嚴重影響工程進度（即影
響預定進度表之主要工作工作項目或預定進度網狀圖主 要路徑之工程項目），其妨礙施工部分以比例折算工期 不合理者，監造單位得於該工程可施工部分全部完成後 陳報停工時，併案檢討該未完工部分之合理工期，並督 促承商重新擬定預進度表或預定進度網狀圖，由其審查 後陳報機關核定。」（分見本院卷㈠第60、86頁），是 系爭工程如可施工範圍超過全部工程一半且有整段可施 工時，除因僅零星段落可施作、協調解決困難嚴重影響 工程進度或因施工障礙完全無法施作時，得陳報停工辦 理展延工期外，縱有部分障礙因素，亦應按全面施工計 算工期。查原告主張系爭工程遭遇種種施工障礙之事實 ，無非係以工作備忘錄、無法施作應辦理減帳統計表、 用戶接管障礙現場實錄及障礙管制表等件為憑（見本院 卷㈡第26至89頁），惟被告否認之，並以前揭情詞置辯 ，原告自應舉證證明之。
⑵經查，原告曾先後於99年3月17日、18日以工作備忘錄 通知被告施工遭遇障礙，有各該函文附卷可查（見本院 卷㈡第26至34頁），嗣兩造於99年3月25日召開檢討會 議，監造單位亞新公司於會議中說明意見略以：「除依 核准施工進度表網狀圖迄今落後已達14.15%，…於本（
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