臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第250號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉志鴻
選任辯護人 溫藝玲律師
張顥樸律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一
０一年度偵字第三七０五號），本院判決如下：
主 文
劉志鴻持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品大麻（驗餘淨重零點肆玖零壹公克）沒收銷燬之；扣案之直接用以盛裝上開大麻之包裝袋壹只沒收。
事 實
一、劉志鴻明知大麻為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 規定之第二級毒品，非經許可不得持有，竟意圖為供己施用 ，而於民國九十八年一月間某日晚間，在臺北市○○路○段 某夜店外，以新臺幣二千元之價格，向某真實姓名、年籍均 不詳之成年男子購買第二級毒品大麻一包（驗餘淨重０‧四 九０一公克）而持有之，並將之藏放於其位在臺北市○○區 ○○街一八四巷九號住處二樓書房床頭櫃抽屜內而無故持有 之。迨至一００年九月底某日，劉志鴻之女友董婷妮（所涉 違反毒品危害防制條例之持有第二級毒品罪嫌，業經臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官以一０一年度偵字第二九０九號為 不起訴處分確定）至上開處所打掃時，發現前揭毒品，董婷 妮因不欲劉志鴻持用該毒品，遂將之改放在劉志鴻較不常出 入之主臥室床頭櫃抽屜內。嗣於一０一年一月十一日二十一 時許，劉志鴻與董婷妮在上開住處，因細故發生爭吵，經劉 志鴻報警處理，於員警抵達上址時，董婷妮乃主動告知員警 劉志鴻持有上述毒品情事，經劉志鴻同意後，由董婷妮將前 揭毒品取出交予警方查扣，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（刑事訴訟 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議
者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定 有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官、被告劉志鴻 及其辯護人等均對證據能力表示沒有意見，亦明確同意做為 證據（參見本院卷第頁背面至第頁、第頁背面至第頁），且 迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該 等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不 可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。二、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八 條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體， 固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需 要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或 書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證 據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證 據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因 量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者 ，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法 檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報 第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託 鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪 時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟 法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法 警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定 機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者 ，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度 台上字第二八六０號判決意旨參照）。查以下本案所引用之 卷附濫用藥物尿液檢驗報告及毒品鑑定書等，均係由檢察機 關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並 審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書 面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違 法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為 證據者，自均具有證據能力。
三、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經
依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條踐行物證、 書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人等對此部分之證據 能力亦均不爭執（參見本院卷第四０頁），堪認均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據被告於本院準備程序及審理時自白不諱（參 見本院卷第三九頁背面、第六九頁），並經證人董婷妮於警 詢時證述明確（參見偵查卷第一五頁至第一八頁、第一九頁 至第二一頁），復有臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表各一份及照片一幀附卷可佐（見偵查卷第三 ０頁至第三三頁、第三六頁）。又被告所持有之乾葉一包， 經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，檢出含第二級毒 品大麻成分（驗餘淨重０‧四九０一公克），此有該中心一 ０一年四月五日慈大藥字第Ｓ0000000號鑑定書一紙 在卷可憑（見偵查卷第七三頁）。再者，被告經警採集之尿 液，以酵素免疫分析法鑑驗結果，呈大麻代謝物陰性反應， 有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期一０一年二 月一日濫用藥物檢驗報告一份附卷可稽（見偵查卷第七一頁 ），堪認被告確有上述單純持有第二級毒品大麻之犯行無訛 。是足認被告上揭自白與事實相符，本案事證已臻明確，被 告犯行堪予認定，應依法論科。
二、公訴意旨雖起訴被告係基於意圖運輸第二級毒品及私運管制 物品進口之犯意，於九十八年一月九日，出境前往日本國後 ，即於其後某日在該國新宿歌舞伎町，向某真實姓名年籍不 詳之人，以日幣一萬六千元之代價，購買第二級毒品大麻煙 草，並將該購得之大麻煙草夾藏在香菸盒隨身攜帶，以此方 式運輸大麻煙草，並於同年一月十三日入境臺灣。因認被告 就此部分係違反毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二 級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪 嫌。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照。再 按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百 五十六條第一、二項亦定有明文；而刑事訴訟法第一百五十 六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自
白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據 上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足 資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證 據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當 之，最高法院七十四年台覆字第一０號判例意旨參照。 ㈡本件公訴意旨認被告涉有上開違反毒品危害防制條例第四條 第二項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私 運管制物品進口罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之自白 、上揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、扣案之大麻乾葉 及被告之入出境資料等為其論據。
㈢訊據被告堅詞否認有何運輸第二級毒品及私運管制物品進口 罪行，辯稱：扣案大麻係伊於九十八年一月某日晚間，在臺 北市○○路○段某夜店外，見及某位外國籍朋友ＡＲＺ正在 抽菸，該菸的味道異於一般香菸的味道，經詢問後ＡＲＺ表 示是大麻，伊向ＡＲＺ索取，ＡＲＺ稱無多餘可提供予伊， 但可代為尋找賣方，經聯絡後，ＡＲＺ表示再十分鐘後去停 車場即可購得，所以伊之後到停車場，即看到一位本國籍人 士，該人並表示為ＡＲＺ朋友，伊即向該人購得二千元之大 麻一包。因為案發時伊非常緊張，在警局也是第一次被上手 銬，伊以為把事情推到國外就沒事，當時伊常常出差至日本 ，才會把這件事跟日本做連結等語。
㈣經查，被告於警詢及偵訊中，雖供稱扣案大麻係伊自日本新 宿歌舞伎町，向某真實姓名年籍不詳之人，以日幣一萬六千 元之代價所購得，然此情究祇被告唯一自白，且被告於本院 準備程序中已翻異前詞，否認有運輸大麻來臺情事，其自白 顯有瑕疵可指，則其究否有無「在日本新宿歌舞伎町購得大 麻並攜帶回臺」之事實，並評價為基於運輸毒品及私運管制 物品進口之意而搬運輸送回臺之行為，已有未明，依法自仍 須有其他補強證據以擔保其前開自白之真實性。而依證人董 婷妮於警詢中所證述，其於一００年二月間發現被告持有大 麻一事，但全然不知被告所持有之大麻從何而得，亦未見過 被告施用大麻等語（參見偵查卷第一七頁），顯見被告於所 持有之大麻遭女友即證人董婷妮發現後，亦未曾表示大麻係 自日本所購入並攜帶回臺之情；另公訴人所提出之被告之入 出境資料，此僅得認定被告於九十八年一月九日離境至日本 國，再於同月十三日返回國內之情，且佐以卷附被告母親王 明珠之護照內頁資料及照片三幀所示（見本院卷第二四頁至 第二六頁、第八０頁、第八一頁下方），被告母親王明珠確 於九十八年一月五日至同月十九日前往日本國，並與被告一
同出遊，是被告辯稱起訴書所指其前往日本國新宿歌舞伎町 購買大麻並運輸回國之期間，事實上伊係與母親前往日本探 視親人，在日本期間均與母親同住，並無外出購買毒品乙節 ，非不可採；另卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書及扣 案之大麻乾葉，亦僅能證明被告遭查獲所持有之乾葉，確屬 第二級毒品大麻無誤，均要難得以佐為被告於警詢及偵訊中 陳述係於日本國購買系爭扣案大麻並攜帶回臺等不利於己供 述之補強證據。而被告辯稱其於為警查獲當日移送之警詢及 偵訊時供稱扣案毒品係自日本帶回乙節，係因其主觀上誤認 將持有毒品犯行諉稱係在國外所購得，在國內即不屬於犯罪 之情，亦為國人一般常見之錯誤法律概念，難認悖於常情， 而非難以想像。是在被告否認其運輸第二級毒品自白真實性 ，復無法檢視其自白是否與事實相符之情形下，逕謂其涉犯 運輸第二級毒品及私運管制物品進口之重罪。
㈤是依上揭說明，本案經勾稽比對被告所述各節，參以卷內事 證，至多僅得證明被告確持有大麻之行為，尚乏何積極證據 足以認屬運輸第二級毒品及私運管制物品進口行為。檢察官 認被告此部分涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本 院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告 確有檢察官起訴運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行 ，即屬不能證明被告此部分犯罪。檢察官認被告係犯上開罪 嫌，容有誤會。
三、論罪科刑之理由：
㈠查大麻屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款列管之第 二級毒品，且可直接摘取大麻植株上之葉子乾燥而得，故大 麻煙葉全屬第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。檢察官認被告係 犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪嫌及 懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪嫌，惟本院 認被告此部分犯罪尚屬不能證明，已如前述，是公訴意旨認 應依上開法條處斷，尚有未洽，惟其起訴基本事實相同，復 經本院於審理時告知被告涉犯前開持有第二級毒品罪名，並 經被告答辯及選任辯護人為被告辯護（見本院卷第六八頁背 面），就被告之刑事辯護防禦權不生不利之影響，爰依刑事 訴訟法第三百條規定變更起訴法條。又行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被 告行為後，毒品危害防制條例業經立法院三讀修正通過並經 總統於九十八年五月二十日公布，同條例第三十六條雖規定
：「本條例自公布後六個月施行」，惟該條係就九十二年七 月九日修正公布毒品危害防制條例全文所為之規定，其效力 僅及於該次公布之施行日期，至於嗣後再修正條文之施行日 期，並不能逕適用前開規定決定，而因本次修正並未另行規 定其施行日期，自應類推適用中央法規標準法第十三條關於 一般法規生效日之規定，自公布之日起算至第三日起即九十 八年五月二十二日生效。惟毒品危害防制條例第十一條第二 項之規定並未修正，而就持有第二級毒品達一定數量部分， 修正前毒品危害防制條例第十一條第四項規定：「持有毒品 達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之 」，行政院並據以發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準 」，依該標準第二條第一項第二款、第二項之規定，持有第 二級毒品達淨重（指除去包裝後之毒品重量）十公克以上者 ，加重其刑至二分之一；修正後毒品危害防制條例第十一條 刪除原條文第四項之規定，並於同條第四項增列「持有第二 級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期 徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，本件被告所持有 之第二級毒品大麻一包（驗餘淨重０‧四九０一公克），均 未達修正前或修正後毒品危害防制條例所定應加重其刑之重 量，故不生新舊法比較之問題，應逕予適用修正後毒品危害 防制條例之規定，附此敘明。
㈡復按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發 覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白 ，不能認為自首，此有最高法院二十六年上字第四八四號判 決意旨足資參照。經查本案係因被告與女友董婷妮在上開住 處發生口角爭執，經被告報警處理，由臺北市政府警察局信 義分局六張犁派出所所長吳叢阜及員警林裕棠據報前往處理 ，於員警到場後，因被告請求員警將董婷妮帶離其住處，董 婷妮即主動向員警表示被告於上揭住處內藏放大麻，被告始 同意由董婷妮自行將大麻取出交與員警依法處理。此等情事 ，業據證人董婷妮於警詢中證述在卷（參見偵查卷第一五頁 至第一六頁），並有臺北市政府警察局信義分局一０一年七 月三十日北市警信分刑字第一０一三一六五四三００號函暨 所附之職務報告及受理各類案件紀錄表各一紙在卷可稽（見 本院卷第五二頁至第五五頁），由此足見，前述有偵查犯罪 職權之警員，係因證人董婷妮先主動告知被告藏放大麻之情 ，並將大麻取出交予員警，被告始被動坦認大麻為其所持有 ，揆諸前揭說明，應認為偵查犯罪人員在被告供出該大麻藏 放地點前已發覺被告所涉犯本件持有大麻之犯罪事實，是本 件被告並無刑法第六十二條所定自首得減輕其刑規定之適用
，併此說明。
㈢爰審酌被告：⒈前此未曾經法院判處有期徒刑以上之刑，素 行尚非不良，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可 佐；⒉然其無視法律之禁止而持有第二級毒品，所為非但戕 害自我身心，另亦對社會秩序產生不良影響，實屬可責；⒊ 惟念及所持有之第二級毒品數量非鉅，並參酌其智識程度、 生活狀況，並衡量其犯罪動機、目的、手段及所生危害暨犯 後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以示懲儆。至選任辯護人雖為被告請求給 予緩刑之宣告云云，惟本院衡酌被告於案發後未能即時供承 全案犯行始末，以境外犯罪應屬無罪之錯誤觀念，諉稱所持 有之大麻為其自日本國攜帶回臺，圖求脫罪，令公訴人錯誤 認定被告「運輸第二級毒品」，予以提起公訴，致浪費相當 司法資源，本院審酌其情，認有令被告實際接受刑罰執行， 以收制裁、警惕之必要，而無宣告緩刑之適用，併予敘明。 ㈣沒收部分：
扣案之大麻（驗餘淨重０‧四九０一公克），為查獲之第二 級毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項 前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品大麻 （取樣０‧０五二八公克），既已滅失，爰不再行諭知沒收 銷燬。另扣案之用以盛裝上開毒品所用之包裝袋一只，並非 不可與毒品（大麻乾葉）分離，且係用於包裹毒品，防止其 裸露、潮濕，便於攜帶施用及持有，為被告所有供其持有大 麻所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡菁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 林惠霞
法 官 解怡蕙
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊宜諳
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。