臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2114號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李珀璟
選任辯護人 林一哲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第16243號），本院判決如下：
主 文
李珀璟販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重參拾陸點柒柒參貳公克）沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、緣李珀璟前於民國101年4月底某日，曾在高雄市左營區臺灣 高鐵左營高鐵站之頂樓停車場，見不詳友人出售第二級毒品 甲基安非他命1包與陳素陵，經該名友人之介紹，因而結識 陳素陵，知悉陳素陵購買毒品之種類及數量，並留其所持用 之行動電話號碼0000000000號供陳素陵聯繫購毒之用。於10 1年5月10日，陳素陵因涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命案 件為警查獲後，主動供出其毒品來源，經陳素陵配合警方查 緝行動，乃於101年7月23日上午10時38、39分許，由無購毒 真意之陳素陵使用行動電話發送：「弟弟我是台中潔姊回電 」及「你哥哥執行了嗎」等訊息至李珀璟所持用之上開行動 電話號碼後，並於同日上午11時6分許，陳素陵再撥打上開 李珀璟之行動電話，於電話中李珀璟表示：「（陳素陵：現 在都一樣嗎？）東西都一樣，價格有降了」、「（陳素陵： 東西確定都一樣嗎，你現在方便嗎？有空嗎？）妳來還是我 去」、「（陳素陵：有不一樣嗎？）妳記得我上去要加5000 元嗎？」、「（陳素陵：加5000現在是多少？）68」等語， 經陳素陵以此方式佯稱欲購買甲基安非他命後，李珀璟即基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於同日中午 某時許，李珀璟將前於101年7月17日，向不詳人士所購入， 本欲供己施用之第二級毒品甲基安非他命1包，自其位在高 雄市○○區○○路之租屋處取出，以膠帶黏貼在其大腿上， 再穿著長褲掩護，自該租屋處先搭乘計程車出發至高雄高鐵 車站，於同日15時餘許，再搭乘高鐵至臺中烏日高鐵車站赴 約。嗣於同日16時12分許，李珀璟依約定在臺中烏日高鐵站 7 號出口等候陳素陵時，為員警查獲而就販賣第二級毒品部 分未能得逞，並當場扣得甲基安非他命1包（淨重36.8358公 克，純度99.9％，純質淨重36.799公克）、其所有供販賣第 二級毒品所用之行動電話1支（內含電話號碼0000000000號
SIM卡1張）。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊報告 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。經查，除上述說明外，本判決所引 用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告、辯護人於本院 準備程序時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第40 頁背面），且檢察官、被告及選任辯護人於本院審理中調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成 之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。㈡、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條 第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定， 除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依 刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提 出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證 據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證 據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因 量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者
，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有 無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團 體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢 字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體 ，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作 為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則 及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警 察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為 之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差 異，同具有證據能力。卷附行政院衛生署草屯療養院草療鑑 字第1010700254號鑑定書（見偵查卷第150頁），係依據刑 事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，由專業機 關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。㈢、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重36.7732公克 ，純度99.9%，純質淨重36.7990公克）、行動電話1支（內 含門號0000000000號SIM卡1張）、高鐵車票1張，均係行政 院海岸巡防署中部地區巡防局員警於101年7月23日16時12分 許，在臺中烏日高鐵站7號出口處，經被告同意，在被告身 上當場查扣之物品，有行政院海岸巡防署中部地區巡防局搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷（見偵查卷第24至27頁） ，且與本案具有關聯性，當具有證據能力。
㈣、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按相機 拍攝之照片、錄音紀錄，均係依機器之功能，攝錄實物形貌 、聲音而形成之圖像或紀錄，除其係以人之言詞或書面陳述 為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像或錄 音紀錄本身，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不 在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之 範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取 得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定 （最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨可資參照）。經 查，卷附之行動電話簡訊翻攝照片、現場查獲照片（見偵查 卷第37、40至41頁）係透藉由照相機拍照列印所得、被告與 證人陳素陵於電話中之對話錄音光碟，乃以科學、機械之方 式，對犯罪現場、對話經過為忠實、正確之紀錄，且係由實 施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，並與本
案待證事實具有自然關連性，復經依法踐行其調查程序，當 亦具有證據能力。
㈤、卷附台灣大哥大行動電話查詢資料（門號0000000000號，見 偵查卷第43至48頁），就申請人資料部分屬於電信公司從事 登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或 通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙 本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟 法第159條之4第2款之規定，均應認有證據能力。另就行動 電話門號對外發話、受話之雙向通聯紀錄資料部分，係屬機 械性紀錄特徵，亦即透過電信公司之基地台接收行動電話門 號發話、受話之電磁紀錄而為之機械性紀錄資料，其現實透 過該行動電話門號發話、受話之情形與電磁紀錄結果所顯示 之雙向通聯紀錄，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來 加以保障，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時 經常可能發生的錯誤，故行動電話之雙向通聯紀錄則當屬非 供述證據；而公訴人、被告及其辯護人對於該等書證之證據 能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不 得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得 作為證據，而均有證據能力。
二、實體部分：
㈠、訊據被告李珀璟對前揭犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時 均坦承不諱，並經證人陳素陵於偵查中證述明確，且有扣案 之毒品1包、行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張 ）、高鐵車票1張可稽。該包毒品經送鑑定結果，確為第二 級毒品甲基安非他命無訛（驗餘淨重36.7732公克，純度99. 9%，純質淨重36.7990公克），有行政院衛生署草屯療養院 草療鑑字第1010700254號鑑定書乙份在卷足參，且有電話號 碼0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、手機簡訊翻拍照 片、現場查獲照片等附卷足憑。
㈡、依證人陳素陵與被告相約為本次毒品交易之對話內容，雙方 並無提及毒品之種類及數量，惟被告卻能清楚瞭解證人陳素 陵係欲購買重約1台兩即37.5公克之甲基安非他命而回答價 錢，並攜帶上揭毒品赴約，益徵被告自始即有販賣第二級毒 品之犯意。況非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為 ，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外 ，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差
價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。矧且毒品之價格 昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作 ，而被告與證人陳素陵並非至親，又無其他利害關係，苟無 利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人陳素陵取得甲基 安非他命之理，是被告販入之價格必較轉售予證人陳素陵之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實， 應屬合理之推斷，況被告於本院訊問及審理時時自承：伊是 以6萬300 0元之價格買進該包甲基安非他命，買來的目的原 本是自己要施用，賣給陳素陵前，伊有從中拿一點施用，伊 打算以6萬8000元之價格賣給陳素陵，包含車資5000元，伊 來回臺中、高雄1次就要2000元，另外的3000元算是伊的獲 利等語（見本院審理卷第40、51頁），足見被告販賣甲基安 非他命確有獲利，是以被告確係基於營利之意圖販售甲基安 非他命無訛。綜上所述，本件事證明確，被告所為販賣第二 級毒品甲基安非他命未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第一級毒品，不得持有及販賣。核被告李珀璟所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未 遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡、雖公訴檢察官於本院審理時以被告於101年7月17日向不詳人 士購入該包第二級毒品甲基安非他命，係基於販賣之犯意而 販入，而變更起訴法條認本件被告所為，應係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪云云。惟按行為 人持有毒品，是否基於販賣營利意思而販入，攸關應否成立 販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、或單純持有毒品罪責之判 斷，法院對於此項主觀意圖之有無及其究竟起於何時，自應 以積極證據證明（最高法院99年度臺上字第4206號判決要旨 參照）。然查：
１、被告於本院訊問時陳稱：本件遭查獲的那包甲基安非他命是 伊於101年7月17日向「正哥」買來的，伊買的目的是自己要 施用的，伊每次要用1、2公克。該包甲基安非他命賣給證人 陳素陵之前，伊有從中拿一點施用，伊曾經拿1次出來用， 施用的時間伊忘記了等語（見本院審理卷第40頁正面），則 依被告陳述，其於101年7月17日購入該包甲基安非他命之目 的係用供自己施用。
２、又本件被告於101年7月23日為警查獲後，於翌日上午6時32 分許曾經警採集其尿液，經送詮昕科技股份有限公司先以酵 素免疫分析法初步篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確 認檢驗結果，確檢出有甲基安非他命，有行政院海岸巡防署 海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊緝獲毒品危害 防治條例涉案嫌犯姓名代碼對照表、詮昕科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告各乙份在卷可參，則被告前揭所陳， 其係為供自己施用而購入該等甲基安非他命，及曾自其中取 一些甲基安非他命施用等語，尚非虛詞。
３、又本件被告所持用之電話號碼0000000000號行動電話雖曾實 施監聽，有通訊監察譯文乙份在卷可參（見偵查卷第66至68 頁），然實施監聽之時間為101年6月13日至同年7月9日，距 本件被告購入該包甲基安非他命之時間已相隔1週餘，警方 亦未就被告使用上揭行動電話之通聯對象進行調查，以查明 被告是否確在購買上開甲基安非他命前，已有與買家進行交 易之行為，而無積極證據足以證明被告係基於營利意圖而販 入本件扣案之該包甲基安非他命，是被告辯稱其當時係因自 己要施用，而向綽號「正哥」人購入甲基安非他命等情，洵 非無據。
４、則公訴檢察官認本件被告所為係犯販賣第二級毒品既遂罪， 尚有所誤，惟此既與被告販賣第二級毒品未遂之所為乃屬同 一之基本社會事實（起訴書犯罪事實已載明被告販賣之客觀 事實），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為毒 品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂 罪，附此敘明。
㈢、至被告雖有將本件扣案之甲基安非他命1包自其高雄市○○ 區○○路租屋處攜至臺中烏日高鐵站之行為，然按毒品危害 防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而 言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內 運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送 者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品 並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯 意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行 為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍 僅成立販賣毒品之罪（最高法院97年度台上字第1249號判決 意旨可資參照）。查本件被告係基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，而將甲基安非他命攜至其與證人陳素陵所約 定之交易地點，此部分事實認定之理由已如前述，而毒品危 害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言 ，最高法院92年度台上字第1184號判決可資參照，則被告所
為此等已屬於販賣毒品之構成要件行為，已該當於販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行之構成要件，揆諸前開判決要旨， 應僅成立販賣第二級毒品未遂罪，而不另成立毒品危害防制 條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。
㈣、被告已著手實行犯罪事實所載販賣第二級毒品犯行，惟本件 購買第二級毒品之證人陳素陵本無購買甲基安非他命之真意 ，且被告至與證人陳素陵約定之地點後，未能得手即遭警查 獲，是已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑 法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。 查被告分別於警詢、偵查中、本院羈押訊問時、本院準備程 序及審理時均自白上開犯罪事實，揆諸前開說明，應認被告 就上開犯罪事實已於偵查、審判中均為自白，爰依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，予以酌量遞減輕其刑。㈥、爰審酌被告前未有前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表乙份在卷可參，其正值青壯年，不思以正當工作， 竟鋌而走險販賣甲基安非他命，然因未販賣得手，即為警方 及時查獲，該等甲基安非他命尚未流入市面，未造成難以回 復之危害，併審酌被告本件欲販賣甲基安非他命之數量、純 度及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，犯罪後坦承犯 行等一切情狀，依法量處如主文所示之刑，以示儆懲。㈦、沒收部分：
１、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重36.7732公克，純度99. 9%，純質淨重36.7990公克），為查獲之第二級毒品，不問 屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定諭知沒收銷燬之。而以裝盛第二級毒品甲基安非他命之包 裝袋1只，因與甲基安非他命直接接觸，致有甲基安非他命 附著其表面，無法析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於因鑑驗而耗損之毒品 甲基安非他命，因鑑驗而滅失，自無從諭知沒收銷燬。２、扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）， 係被告所有，且用以與證人陳素陵聯繫本件販賣毒品事宜之 用，業據被告於本院審理時陳明在卷，為供本件犯罪所用之 物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
３、至扣案之高鐵車票1張，雖係被告購買供搭乘高鐵所用，惟 於使用後，僅為單純之消費憑證，並未具備一般物品之性能 效用；另扣案電話號碼0000000000號行動電話SIM卡1張，雖 係被告所有之物，然被告並非以該門號聯繫證人陳素陵為本 件販賣毒品事宜，有通聯紀錄乙份在卷可參，已如前述，該 門號卡既無證據證明與被告犯本案有關，是就上開物品本院 依法自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
臺灣臺中地方法院刑事第十四庭
審判長法 官 江奇峰
法 官 戴嘉慧
法 官 劉麗瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉家汝
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。