臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第1976號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳○○ （真實姓名年籍資料詳卷）
選任辯護人 蘇哲科律師
上列被告因違反人類免疫缺乏病毒傳染者權利保障條例案件，經
檢察官提起公訴（101 年度偵字第11735 號），本院判決如下：
主 文
陳○○明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人，未遂，處有期徒刑壹年肆月；又明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人，未遂，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年。
犯 罪 事 實
一、陳○○於民國100 年11月5 日，已知悉其為人類免疫缺乏病 毒（即愛滋病）之感染者，明知與他人進行性行為時，若未 經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，即屬危險性 行為，竟各基於隱瞞其為人類免疫缺乏病毒感染者，而與他 人進行危險性行為之犯意，先後於101 年1 月10日下午18時 許、同年3 月16日19時30分許，在臺中市○區○○路2 段52 之1 號之雙美堂大飯店房間內，與不知情之彭○○（真實姓 名年籍資料詳卷），在未全程使用保險套情況下，進行未經 隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為各1 次。但彭 ○○未能證實有因而感染人類免疫缺乏病毒，未致生傳染於 人之結果而未遂。嗣陳○○於未有偵查犯罪職務之公務員發 覺前，嗣警方於101 年5 月4 日下午7 時30分製作其筆錄時 ，供承其為罹患人類免疫缺乏病毒之感染者，再經承辦檢察 官於翌日凌晨1 時28分許至同日凌晨2 時59分許，訊問過程 自首其與彭○○發生上開2 次危險性行為，並接受裁判。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證
據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其 餘各項證據方法之證據能力，被告及辯護人於本院準備程序 時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第14頁反面） ，且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞 辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況 均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告陳○○分別於偵查、本院準備程序 及審理時坦承不諱，核與被害人彭○○於偵查中所證述之情 節相符，並有被告與被告通話之監察譯文表、中國醫藥大學 附設醫院101 年6 月1 日院醫事字第1010005940號函所附被 告之病歷影本26張、行政院衛生署疾病管制局101 年6 月15 日衛署疾管愛字第1010005002號函、國防醫學院三軍總醫院 10 1年7 月11日院三病歷字第1010010855號函所附被告之病 歷影本、臺灣臺北地方法院100 年度聲監字第1257號、101 年度聲監續字第23、99、196 、296 號通訊監察書暨監察電 話附表各1 份在卷可參可考，足證被告自白與事實相符，自 堪採信。本案事證明確，被告犯行，至堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑
㈠、按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條 第4 項授權中央主管機關即行政院衛生署參照世界衛生組織 相關規定訂定該條例所指「危險性行為」之範圍，而該署97 年1 月10日所發布施行之「危險性行為之範圍標準」第2 條 明確規定，危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液 而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之 性行為。查被告明知其為人類免疫缺乏病毒感染者，卻隱瞞 此情，接受被害人彭○○以生殖器之插入其肛門，從事危險 性交行為，前後2 次，被害人彭○○經抽血檢驗證實並未感 染，故未發生傳染該病毒於人之結果而未遂。是核被告前揭 2 次所為，均係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益 保障條例第21條第3 項、第1 項之隱瞞感染致傳染於人未遂 罪。
㈡、被告為上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈢、被告已著手於上開2 次危險性行為之實行，惟因被害人彭○
○均未遭受感染，故未生傳染於人之結果，均為未遂犯，斟 酌其情節，各依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。㈣、被告於具有偵查犯罪權限職務之公務員，尚不知其隱匿己為 人類免疫缺乏病毒感染者之身分，與被害人彭○○從事危險 性行為等情之前，即主動向承辦檢察官自首與被害人彭○○ 發生上開2 次危險性行為，而接受裁判一節，有臺灣臺中地 方法院檢察署101 年10月8 日中檢輝生101 偵11735 字第10 7521號函在卷可稽，是被告就前揭2 次犯行，均符合自首之 要件，斟酌其所為，各依刑法第62條前段之規定減輕其刑， 均依法各遞減其刑。
㈤、爰審酌被告事先知悉其為人類免疫缺乏病毒之感染者，與他 人進行性行為時，若未全程使用保險套隔絕性器官黏膜或體 液而直接接觸之性行為，即極易將人類免疫缺乏之病毒感染 與對方，竟忽視被害人彭○○遭感染之風險，隱瞞且率意從 事上開危險性行為，且致使被害人彭○○曝露在遭傳染人類 免疫缺乏病毒之嚴重風險，犯罪所生之潛在威脅甚大，幸被 害人經檢驗證實未遭感染，且被告犯後始終坦認犯行、配合 調查、表達悔意，事後取得被害人彭○○之原諒，被害人並 請求本院給與被告最輕之處罰（見本院卷第14頁反面、第15 頁筆錄），被告與被害人從事性交過程中，均係被害人自行 中途將保險套取下，暨被告之素行、現有正當工作、犯罪之 動機、目的、手段、與被害人發生性行為之原因等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆 。
㈥、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時衝動失慮 ，致罹刑典，經此偵審教訓應能知所警惕而無再犯之虞，本 院綜核其個人與家庭環境各情，兼參酌被害人請求本院給與 被告最輕處罰之意見（見本院卷第14頁反面、第15頁筆錄） ，認被告所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑 5 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1 項、第3 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第62條前段、第51條第5 款，第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 楊萬益
法 官 蔡美華
法 官 廖欣儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚系媛
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條：明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。