臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第1585號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 卓茂昌
指定辯護人 蕭立俊 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第7396號），本院判決如下：
主 文
卓茂昌犯如附表一主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑；又共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表三編號一所示之物，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑陸年；扣案如附表三編號一、二所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表三編號三至五所示之物，均沒收；未扣案如附表三編號六至八所示之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣拾萬捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、卓茂昌前因㈠販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分 院以93年度上更二字第264 號判處有期徒刑4 年6 月，於民 國94年10月3 日確定；㈡因施用第二級毒品案件，經本院以 92年度易緝字第442 號判處有期徒刑6 月，於92年9 月8 日 確定；㈢因持有第一級毒品案件，經本院以92年度易緝字第 443 號判處有期徒刑4 月，於92年9 月8 日確定；嗣上開㈡ 、㈢案件，復經本院以96年度聲減字第4363號裁定各減刑為 有期徒刑3 月、2 月，與不得減刑之㈠案件，定其應執行之 刑為有期徒刑4 年10月，於96年9 月4 日確定；嗣於97年6 月25日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄98年9 月21日保護 管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢。
二、詎卓茂昌猶不知悛悔改過，明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經行政院 衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所 稱之禁藥，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一所示之交易 時間、交易地點，依如附表一所示之交易過程，以如附表一 所示之交易價格，各販售如附表一所示之甲基安非他命予如 附表一所示之購毒者。
三、又卓茂昌明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒 品，未經許可，不得非法持有，竟與陳育婷共同基於持有第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，於101 年3 月27日，在其位於 臺中市○里區○○路256 號住處，由陳育婷交予卓茂昌第一 級毒品海洛因8 包（驗後淨重合計3.4709公克）後，將之放
置於其所有隨身之包包內。嗣為警於101 年3 月28日上午10 時許，在臺中市○里區○○路428 號地下室1 樓拘提卓茂昌 時，在上開包包內，當場扣得如附表三編號一至五所示之物 ，而循線查獲上情。
四、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件如附表一所示之購毒者李勝璋等8 名證人及證人陳育 婷等人於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法 條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本 件被告卓茂昌及其辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執 ，且至言詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未 聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告及其辯護人主張 有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許渠等證述之證 據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 認前開證人等上開之證述具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件如附表一所示之購毒者李勝璋等8 名證人及證人 陳育婷等人於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未
曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證 人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之 證言自具有證據能力，合先敘明。
三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經由查獲之 單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即行 政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）實施鑑定，該醫 院所出具101 年4 月3 日草療鑑字第1010300272號鑑定書（ 見101 年度偵字第7396號卷二第41至44頁），即具有證據能 力，而得為本案之證據。
四、再按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（ 或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲
音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院10 0 年聲監字第1408、1577號、101 年聲監字第10、116 、27 9 號、100 年聲監續字第1409、1528、1529號、101 年聲監 續字第149 、313 號通訊監察書在卷為憑，且被告及其辯護 人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸 上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具 有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於檢察官偵查中及本院審理時坦承 不諱，核與如附表一所示之購毒者李勝璋等8 名證人及共犯 陳育婷等人於警詢及檢察官偵查中之證述均相符，並有扣案 如附表三編號一至五所示之物、如附表二所示行動電話通訊 監察譯文、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表二所 示行動電話門號之查詢資料及被告分別與如附表一所示購毒 者李勝璋等8 名證人持用行動電話門號之雙向通聯紀錄等在 卷可證；此外，扣案如附表三編號一、二所示之物，經檢驗 後分別檢出第一級毒品海洛因（驗後淨重合計3.4709公克） 、第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重合計14.7627 公 克），亦有前揭草屯療養院鑑定書在卷為憑，足認被告之自 白應與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此
認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告與附表一所示之購毒者並非至親或 錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典 ，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要，尚且被告於 本院審理時供陳：販賣價格各為1000、1500、2000、3000、 3500、5000、5500、10000 元者，分別獲利100 、100 至20 0 、200 、200 至300 、200 至300 、500 、500 多、700 至800 元不等等語（見本院卷第65頁），益見被告主觀上應 具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行 洵堪認定。
三、次按，安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經 具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進 性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰 感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7 月7 日以衛署 藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告 ，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetam ine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine, Metham phetamine 與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經 同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命 類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條 第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上 使用，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不 失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所 變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。又按，一犯罪行為同 時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用 之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定 為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予 他人，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥 罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應
依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。 而93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條 第1 項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7 年以 下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金。」；又毒品危害防 制條例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第2 款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4 條第2 項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5 月20日修正後法 定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以 下罰金。」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例 第4 條第2 項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1 項 之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理， 販賣第二級毒品甲基安非他命部分，自應優先適用毒品危害 防制條例第4 條第2 項之規定處斷，併予敘明（最高法院98 年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照 ）。
四、另按，行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則 持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另 論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒 品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自 無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題。又寄藏與持有 ，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持 有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為 保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之 當然結果（最高法院94年度臺上字第1039號判決、74年臺上 字第3400號判例均著有明文）。本件被告於查獲時所持有之 如附表三編號一所示之第一級毒品海洛因8 包，係被告之女 友陳育婷所有並交由被告保管，陳育婷平日就有施用第一級 毒品等情，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時均供承不 諱，而被告於查獲時所採集之尿液，經送驗後並無施用海洛 因之陽性反應，復查無其他積極證據足認被告係基於販賣之 意圖而持有，或意圖營利而有販入或售出之情，又毒品危害 防制條例並無處罰寄藏之型態，是為他人保管毒品，自應回 歸持有毒品之本質，而論以持有第一級毒品罪；參以，陳育 婷於被告為警查獲之同日即101 年3 月28日，在被告位於臺 中巿大里區○○○路256 號之住處，亦遭警搜索而查獲施用 第一級毒品之犯行，有本院101 年度訴字第1348號判決附卷 可稽，足見陳育婷確有施用第一級毒品之事實，被告上開所 言，尚非無稽，其既係為陳育婷而保管、持有系爭毒品，且 客觀上復無其他不法目的之持有態樣，亦堪認陳育婷並無基 於喪失所有權而轉讓系爭第一級毒品海洛因予被告之必要與
意思；申言之，被告乃以與陳育婷共同持有系爭毒品之犯意 ，而為保管、藏放之犯行，徵諸前揭實務見解，此部分實應 以持有第一級毒品罪之共同正犯相繩，始為適法。五、核被告就犯罪事實欄二之犯行所為，各係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄三之犯 行所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級 毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其持 有第一級毒品海洛因8 包，其中編號6 （檢品編號：B00000 00）部分，雖驗出微量甲基安非他命之成分（見101 年度偵 字第7396號卷二第44頁），惟被告就其主觀上之認知，乃為 女友陳育婷保管、持有第一級毒品海洛因之犯意而為之，難 認被告對於微量甲基安非他命之存在，有何等知與欲之構成 要件故意，此部分自不成立犯罪，起訴書就被告單純持有毒 品之犯行，亦未認定被告涉有持有第二級毒品罪嫌，本院即 無贅為不另為無罪諭知之餘地，附此敘明。又被告所犯持有 第一級毒品罪，與陳育婷有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯，已如前述，公訴意旨漏未審酌於此，容有未恰。被告所 犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。又被告前因㈠販 賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上更 二字第264 號判處有期徒刑4 年6 月，於94年10月3 日確定 ；㈡因施用第二級毒品案件，經本院以92年度易緝字第442 號判處有期徒刑6 月，於92年9 月8 日確定；㈢因持有第一 級毒品案件，經本院以92年度易緝字第443 號判處有期徒刑 4 月，於92年9 月8 日確定；嗣上開㈡、㈢案件，復經本院 以96年度聲減字第4363號裁定各減刑為有期徒刑3 月、2 月 ，與不得減刑之㈠案件，定其應執行之刑為有期徒刑4 年10 月，於96年9 月4 日確定；嗣於97年6 月25日縮短刑期假釋 付保護管束出監，迄98年9 月21日保護管束期滿假釋未經撤 銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽， 其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上 之上開各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑中無 期徒刑之部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其餘 法定刑及持有第一級毒品罪部分，應依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑。又按，新修正毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機 關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效； 故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一 次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有
自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為 人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年 度臺上字第6928號判決意旨參照）。本件被告所犯如犯罪事 實欄二所示之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，均有卷附 筆錄可稽，爰依上開之規定，予以減輕其刑，其中法定刑為 無期徒刑以外之法定刑部分與前揭累犯之加重其刑，依刑法 第71條第1 項之規定先加後減之。至被告雖於檢察官偵查中 供出真實姓名不詳，綽號「扁鑽」之毒品上游，惟依目前證 據仍無法得知該人之真實姓名，所提供之行動電話門號復已 停話，即無其他線索可供查證而得以查獲乙節，有臺灣臺中 地方法院檢察署101 年8 月10日中檢輝履101 他3298字第08 7358號函在卷可佐（見本院卷第51頁），是被告尚無毒品危 害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，併予敘明。爰審 酌被告前因販賣第二級毒品犯行，經臺灣高等法院臺中分院 以93年度上更二字第26 4號判處有期徒刑4 年6 月確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表在卷可憑，竟無視於國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，猶為他人而保管 、藏放第一級毒品海洛因，法治觀念實屬淡薄，尚且為貪圖 不法利益，再犯販賣毒品犯行，所為危害社會治安及國民健 康，莫此為甚，並因此助長施用毒品歪風，而因施用毒品致 散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝 計，其一犯再犯，實難認有何悔悟之意，自不得輕縱，而應 予以嚴懲；惟斟酌其犯後，尚知坦承犯行，態度良好，有效 節省司法資源，堪認良心未泯，及其販賣毒品之數量、期間 、次數與不法利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行刑，以資懲儆。
六、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；又犯第4 條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品 危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明 文。次按，毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒 收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒 收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。 而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分 別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規 定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其
他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。 倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要 屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執 行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收 之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以 其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。又該條係採 義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原 物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金 錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之 金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問 屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法 。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限，最高法院99年 6 月29日99年度第5 次刑事庭會議決議、92年度臺上字第52 27號、95年度臺上字第305 號判決意旨均足資參照。另按， 以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬，最高法院99年度臺上字第3193號判決意旨亦著有明文 。
㈠本件扣案如附表三編號一、二所示之毒品，經送驗後分別為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有上開草屯療養 院鑑定書鑑定書在卷可稽，及用以盛裝該管制毒品之包裝袋 ，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰均依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段之規定，均沒收銷燬之；另扣案之 第二級毒品甲基安非他命，為最後一次販賣第二級毒品犯行 後所查獲剩餘之物，揆諸前揭最高法院判決意旨，應於其最 後一次犯行即如附表一編號三十一所示犯行之主文項下宣告 沒收。
㈡被告因販賣第二級毒品所得之財物，各如附表一所示之交易 價格，雖均未扣案，仍應依上開毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。至扣案之現金57,400元，被告迭於檢察官偵 查中及本院審理時，均一再陳明並非犯罪所得，係為非婚生
子女進行DNA 鑑定所提領，查獲前之販賣毒品所得業已花用 殆盡等語（見101 年度偵字第7396號卷一第23頁反面、本院 卷第64頁反面）；及被告為警查獲後，於101 年5 月18日檢 察官偵查中，所另行匯入臺灣臺中地方法院檢察署302 專戶 之51,100元款項（見101 年度查扣字第220 號卷第17、18頁 ），僅係被告為配合檢察官之作業，便利及簡化判決確定後 執行沒收犯罪所得之程序，而預先將其財產提供予檢察官進 行查扣，便於判決確定後得於執行沒收程序時，就其已查扣 之款項逕予抵償之，此觀於上開二筆款項之金額合計108,50 0 元，恰與本件各次販賣毒品之所得總合一致，即可得知， 故而此部分自應留待執行時，由檢察官依法予以處理，附此 敘明。
㈢扣案如附表三編號三所示之電子磅秤、編號五所示之行動電 話，均為被告所有，前者係用以分裝毒品，以供各次販賣毒 品所用，後者則係混合插用未扣案如附表三編號六至八所示 之行動電話門號SIM 卡，供各次販賣犯行聯絡所用之物乙節 ，業據被告供承明確（見本院卷第64頁及反面），均應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收。 ㈣扣案如附表三編號四所示之空夾鏈袋，均尚未使用，即非如 附表一所示各次已完成販賣毒品犯行所用以盛裝毒品之物， 亦非如附表三編號二所示扣案已盛裝毒品之夾鏈袋而應併予 沒收銷燬之，核其性質乃為被告所有預備供盛裝所販賣毒品 所用之物，為最後一次販賣第二級毒品犯行後所查獲剩餘之 物，亦據被告陳明無訛（見本院卷第64頁），參酌上開最高 法院判決意旨之精神，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定 ，應於其最後一次販賣第二級毒品犯行即如附表一編號三十 一所示犯行之主文項下宣告沒收。
㈤未扣案如附表三編號六至八所示之行動電話門號SIM 卡，均 為被告所有，分別係供如附表一所示各次販賣第二級毒品犯 行聯絡所用之物，亦據被告陳明在卷（見本院卷第64頁反面 ），並有各該行動電話通訊監察譯文及雙向通聯紀錄附卷可 佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收 ，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
㈥至其餘扣案物品，均無積極證據證明與本件各次犯行有關， 爰均不予以諭知沒收，附此敘明。
七、末按，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕 ，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用， 最高法院94年度臺上字第897 、1804號判決意旨參照。本件 被告為圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，
於前案販賣毒品案件執行完畢後，竟仍重操舊業，毫無悛悔 改過之心，僅依本件所查獲之各次犯罪時間以觀，期間即已 長達數月，被告實不無長期進行非法販售毒品之嫌，其影響 層面絕非一般中、小盤毒商，堪以比擬；想我國遭受百年毒 害，而猶有被告之人，為圖私利，無視毒品對於國民健康、 社會治安之為害，此等犯罪之影響既深且鉅，輕則殘害己身 ，重則家毀人亡；尤有甚者，為求取得購毒資金來源，不惜 挺而走險涉犯搶奪、強盜甚至擄人勒贖等重大危害治安案件 ，長久以往，百姓豈得安寧、國力豈能不衰？被告犯後雖坦 然承認犯行，勇於面對過錯，然此部分業已依法予以減輕其 刑，並作為本院量刑之依據，已如前述，是經依法減輕其刑 後，販賣第二級毒品罪之法定刑，無期徒刑部分減輕為20年 以下15年以上有期徒刑，有期徒刑之下限則減輕為3 年6 月 以上，較之被告所犯情節及其惡性，其犯罪情狀實難認有何 情堪憫恕之餘地？在客觀上又有何足以引起一般同情之情事 ？自無援引首揭規定再予以酌減其刑之必要，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第1 項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第40條之1 、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
刑事第十八庭 審判長法 官 許月馨
法 官 尚安雅
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙振燕
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表一：卓茂昌販賣毒品
┌─┬─┬────┬────┬────┬────┬────┬───────┐
│編│購│交易過程│通訊時間│交易時間│交易地點│毒品種類│ 主 文 │
│號│毒│ │ │ │ │及金額 │ │
│ │者│ │ │ │ │ │ │
├─┼─┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┤
│一│李│由李勝璋│100 年10│100 年10│臺中市大│第二級毒│卓茂昌販賣第二│
│︵│勝│以所持用│月23日下│月23日晚│里區臺中│品甲基安│級毒品，累犯，│
│即│璋│門號0917│午5 時21│上8 時許│高工附近│非他命，│處有期徒刑叁年│
│起│ │727861號│分18秒、│ │的黃昏市│3,000元 │拾月。扣案如附│
│訴│ │行動電話│晚上7 時│ │場 │ │表三編號三、五│
│書│ │與卓茂昌│20分33秒│ │ │ │所示之物，均沒│
│附│ │所持用門│ │ │ │ │收；未扣案如附│
│表│ │號098726│ │ │ │ │表三編號六所示│
│編│ │6871號行│ │ │ │ │之物沒收，如全│
│號│ │動電話聯│ │ │ │ │部或一部不能沒│
│18│ │絡。卓茂│ │ │ │ │收時，追徵其價│
│︶│ │昌於右列│ │ │ │ │額；未扣案之販│
│ │ │時間、地│ │ │ │ │賣第二級毒品所│
│ │ │點交付毒│ │ │ │ │得新臺幣叁仟元│
│ │ │品予李勝│ │ │ │ │沒收，如全部或│
│ │ │璋，並收│ │ │ │ │一部不能沒收時│
│ │ │取價金。│ │ │ │ │，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │之。 │
├─┤ │ ├────┼────┼────┼────┼───────┤
│二│ │ │100 年10│100 年10│南投縣草│第二級毒│卓茂昌販賣第二│
│︵│ │ │月29日晚│月29日晚│屯鎮市區│品甲基安│級毒品，累犯，│
│即│ │ │上6 時30│上9 時許│1家燦坤 │非他命，│處有期徒刑肆年│
│起│ │ │分40秒、│ │家電行 │5,500元 │。扣案如附表三│
│訴│ │ │7 時28分│ │ │ │編號三、五所示│
│書│ │ │59秒、8 │ │ │ │之物，均沒收；│
│附│ │ │時16分41│ │ │ │未扣案如附表三│
│表│ │ │秒、8 時│ │ │ │編號六所示之物│
│編│ │ │51分56秒│ │ │ │沒收，如全部或│
│號│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時│
│19│ │ │ │ │ │ │，追徵其價額；│
│︶│ │ │ │ │ │ │未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │ │ │ │二級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │ │ │臺幣伍仟伍佰元│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或│