臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度智簡上字第17號
上 訴 人
即 被 告 周恭進
上列上訴人因違反著作權法案件，不服本院刑事庭民國101 年 7
月5 日101 年度智簡字第26號第一審刑事簡易判決（原臺灣臺中
地方法院檢察署檢察官起訴案號：101 年度偵字第6915號），提
起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下:
主 文
原判決撤銷。
周恭進犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之內含盜版遊戲軟體之「EXTREM E-GAME 」遊戲機陸臺均沒收。 犯罪事實
一、周恭進明知「SUPER MARIO BROS. 」及「BASEBALL」等遊戲 軟體均係日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）享有著作 權之電腦遊戲程式著作，非經任天堂公司之同意或授權，不 得擅自重製、意圖散布而持有、公開陳列或散布；亦明知扣 案之「EXTREME-GAME」遊戲機內建有未經任天堂公司同意或 授權，而擅自重製之上開盜版遊戲軟體，且該遊戲機經連結 電視執行播放後，螢幕上會顯示「LICENSED BY NINTENDO」 等文字，用以表示其為任天堂公司授權製造之意思。詎周恭 進竟基於明知係侵害著作財產權之重製物而散布及行使偽造 準私文書之犯意，於民國100 年11、12月間，以每臺新臺幣 （下同）170 元之價格，向不詳之人購入「EXTR EME─GAME 」遊戲機後，再於其所經營設於臺中市○區○○路42號之「 日本橋資訊廣場」內公開陳列，並以每臺199 元之價格販售 予不特定人牟利，以此散布方式侵害任天堂公司之著作財產 權，並足生損害於任天堂公司。嗣經警獲報後向本院聲請核 發搜索票，並於100 年12月9 日15時許，前往上址店內執行 搜索，當場扣得內建有侵害任天堂公司上揭遊戲軟體之「EX TREME ─GAME」遊戲機6 臺，因而循線查悉上情。二、案經任天堂公司委由徐宏昇律師訴由內政部警政署保安警察 局第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵辦起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視
為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主 義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，本案 檢察官及被告，均未爭執本判決所引用之各項證據，復未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形 ，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關 ，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認下列各項 證據均有證據能力。又本案所查扣之物品係經員警搜索所查 扣之物品，而本案之搜索程序及因搜索所查扣之物品，既均 非屬違背法定程序所取得之證據，自均具有證據能力，應先 敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告周恭進於偵查中及本院審理時均供 承不諱，核與告訴人任天堂公司指訴相符；復有內含侵害任 天堂公司上揭遊戲著作程式之「EXTREME ─GAME」遊戲機 6 臺扣案及告訴代理人徐宏昇就該扣案遊戲機出具之鑑定意見 書、遊戲機畫面翻拍照片在卷可稽，足認被告之自白核與事 實相符。本案事證明確，被告前開違反著作權法犯行，洵堪 認定，應依法論科。
三、按我國自91年1 月1 日正式加入「世界貿易組織」（WTO） ，依「世界貿易組織協定（WTO Agreement） 」所包含之「 與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS） 第9 條第1 項及 「保護文學及藝術著作之伯恩公約（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works） 」第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著 作，應加以保護；而日本亦為世界貿易組織之會員國，依著 作權法第4 條第2 款規定，日本國民之著作亦應受我國著作 權法之保護。是本件被告所散布之「SUPER MARIO BROS. 」 及「BASEB AL」等盜版遊戲軟體，均為外國法人即任天堂公 司享有著作財產權，依世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs） 第9 條第1 項 、伯恩公約第3 條規定，就智慧財產權之保護，每一會員給 予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，是 上開著作依我國著作權法第4 條第2 款規定，自應受我國著 作權法之保護。
四、次按電腦軟體如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或 電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意 之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之 一種。擅自重製他人之電腦軟體，其外觀包裝雖無被害人公
司名稱及授權生產文字，惟如該軟體內已燒錄儲存被害人公 司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示 被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人 ，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒軟體，是否成立刑 法第216 條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否 以偽作真之意思販賣，有無本於仿冒軟體內容之偽造準文書 有所主張，是否足以生損害於公眾或他人，為事實認定問題 ，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣 者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或 電腦之處理，仿冒軟體內容之偽造準文書必當顯現，仍予以 出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下， 應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生 損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否 知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之 意思，則不成立行使偽造文書罪（參最高法院94年度第12次 刑事庭會議決議參照）。又所稱「販賣者主觀上並無以偽作 真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿 冒或盜版之電腦軟體係偽造或變造者（最高法院19年上字第 653 號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書之用法，得 以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年臺上字第47 09號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜 版之電腦軟體，且知買受者一經由機器或電腦之處理，仿冒 軟體內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之 準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文 書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第 23 號 、49年臺非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文 書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒軟體販售價格 之或高或低，並非所問（最高法院95年臺上字第1705號判決 參照）。經查，內含於扣案遊戲機內之盜版遊戲軟體「SUPE RMARIO BROS.」及「BASEBALL」，如經扣案遊戲機連結電視 執行播放，將會顯示任天堂公司授權製造意思之文字，業經 徐宏昇律師所出具之鑑定意見書析述甚詳，此等文字既係藉 由機器之處理所顯現，性質上應屬準私文書。而被告既明知 其所販賣者為盜版遊戲軟體，且知買受者一經藉機器之處理 ，盜版遊戲軟體內之偽造準私文書必當顯現，仍予以出售、 散布，將該偽造準私文書置於可能發生文書功能之狀態下， 堪認已有主張行使偽造準私文書之犯意及犯行無疑，揆諸上 開說明，自均應成立刑法第216 條、第220 條第2 項、第21 0 條之行使偽造準私文書罪。
五、故核被告所為，係犯著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵
害著作財產權之重製物而散布罪及刑法第216 條行使同法第 220 條第2 項、第210 條偽造準私文書罪。被告明知係侵害 著作財產權之重製物而散布，其明知係侵害著作財產權之重 製物，意圖散布而公開陳列與持有之低度行為，均為散布之 高度行為所吸收，均不另論罪。次按刑事法若干犯罪行為態 樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別 歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之 犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依 社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯 」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之 ，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概 念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。 又95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類 似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原 可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與 國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於 判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤 應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例 原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法 精神不符。就意圖營利而以移轉所有權之方法散布等販賣行 為言，雖亦預定有實行複次作為之性質，而屬集合犯之一種 ，然認定其行為之罪數，亦應秉此原則決之，並非無所限制 （最高法院96年度臺上字第787 號判決意旨參照）。經查， 被告於100 年11、12月間，販入前揭內具有盜版遊戲軟體之 遊戲機後，再為多次散布、販賣行為，是被告既是一次性持 有供散布之盜版遊戲軟體，則其主觀上就販賣該等物品應是 基於反覆、延續實施之一次犯意決定，在社會通念上被告要 實現其一次性販入上開物品之必要手段即是反覆、延續實施 散布、販售行為，始能達成其目的，故被告自100 年11、12 月間起至同年12月9 日為警查獲止，先後多次散布侵害著作 財產權重製物之行為，及因販賣而交付盜版遊戲軟體予買受 人之同時，將該等電磁記錄經機器處理，而顯示授權文字影 像，應以文書論之準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀 況，而達於行使之程度，所涉犯之刑法第216 條行使同法第 220 條第2 項、第210 條之偽造準私文書罪，均係於密集期 間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實 行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣（散布）之舉 措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，均僅論以一罪。又被 告以一行為而觸犯上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55
條規定論以一較重之行使偽造準私文書罪。復查檢察官起訴 意旨雖未敘及被告所涉行使偽造準私文書罪嫌部分之事實， 惟此部分既與檢察官已起訴且經判決有罪部分間，具有想像 競合之一罪關係，已詳如前述，當為起訴之效力所及，本院 自得併予審理。
六、被告上訴理由略以：原審判決理由六已敘明「因認其所宣告 之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規 定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新」等語，然原審判決主文 卻未為緩刑宣告之諭知，其判決理由與主文顯相矛盾等語。 原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審於 主文並未為宣告緩刑2 年之諭知，然於理由說明被告併予宣 告緩刑2 年，不無主文及理由矛盾之違誤，上訴人據以為由 提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。七、爰審酌被告僅為圖一己私利，散布侵害著作財產權之重製物 ，侵害他人之著作財產權，造成著作財產權人之損害，影響 我國保護智慧財產權之國際聲譽，對著作財產權人潛在市場 利益造成侵害；惟衡酌被告散布之時間尚非甚長，為警所查 扣侵害著作財產權之重製物數量亦非甚多，其所獲得之利益 應非甚鉅，且被告於偵、審中均已坦認犯罪，並已與告訴人 任天堂公司達成和解，有刑事陳報狀1 份足憑，足認被告犯 後態度尚佳，暨衡酌被告並無其他前科紀錄，素行尚佳及其 智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知如易科罰金之折算標準。再查被告前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參，其因一時失慮，致為本件犯行，惟犯後坦承犯行 ，並與告訴人任天堂公司達成和解，告訴人任天堂公司亦具 狀請求本院給予被告緩刑之宣告，有刑事陳報狀1 份可憑， 足認被告犯後已有悔悟，經此偵審程序與論罪科刑，當知所 警惕而無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑，以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑 2 年，以啟自新。末查扣案之「EXTREME-GAME」遊戲機6 臺， 均係被告所有，且供其犯著作權法第91條之1 之罪所用之物 ，應依著作權法第98條前段規定，均併予宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第2 項、第98條前段，刑法第11條、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李秋娟
法 官 林筱涵
法 官 簡婉倫
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許千士
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75 萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。著作權法第98條
犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條第2項
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。