臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易字第1944號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳明運
選任辯護人 楊玉珍律師
上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第24
719 號），本院判決如下：
主 文
吳明運傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳明運與甲女（即警詢代碼0000-000000 ，真實姓名年籍均 詳卷，78年5 月出生，下稱甲女），原為男女朋友關係，已 於民國100 年3 月某日分手，100 年11月2 日下午2 時26分 許，甲女在吳明運申請之愛情公寓網站帳號內留言，吳明運 於同日下午2 時36分30秒回覆稱：「好啊，你要聊是吧今天 給我地點反正我也曠職了！三天沒去了」等語，兩人遂相約 在甲女居住之租屋處會面，同日下午3 時許，吳明運前往甲 女位於臺中市○區○○路163 巷15號3 樓A 室之租屋處，商 談吳明運、甲女及另名姓名年籍不詳綽號「小豬」女子三人 關係事宜，同日晚上10時許，甲女母親撥打電話予甲女，經 甲女要求吳明運與其母親通話遭拒，吳明運並將甲女母親電 話接連掛掉2 次以表拒絕，並表明欲離開之意，此時，甲女 惟恐吳明運離開，竟將吳明運先前脫掉之上衣穿於自己身上 ，吳明運為取回自己之上衣，明知其以言語或自己動手將甲 女身上所穿著之吳明運上衣脫掉即可，然於多次以言語表明 「衣服還給我」無效後，竟基於以一行為同時觸犯普通傷害 及以強暴妨害人行使權利之強制犯意，以雙手壓住甲女雙手 ，以嘴唇親吻甲女嘴唇，以嘴唇碰觸甲女嘴唇，及咬傷甲女 嘴唇，並將甲女所穿著之衣服拉起親吻及吸吮甲女左側乳房 ，將甲女所穿著之褲子拉下，甲女隨即將褲子拉上，使甲女 因此受有下唇咬傷及左腕部瘀青擦傷之傷害，及以上開強暴 方式妨害甲女行使其起身離開之權利，後因甲女表示最近剛 小產，如繼續下去，恐須再次前往醫院等語，吳明運見狀始 作罷。嗣於同日晚上11時許，甲女因身體不適，始讓吳明運 將其身上所穿著之吳明運上衣脫掉，吳明運始離去。100 年 11月4 日下午1 時許，甲女報警處理，始為警查知上情。二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人即告訴人甲女於100 年11月4 日在警詢之證述（見警 詢卷宗第9 頁至第11頁），為審判外之陳述而屬傳聞證據， 且證人即告訴人甲女上開證述，復與嗣後於本院審理時證述 內容相同，自非證明犯罪事實存否所必要，而公訴人未特予 證明該警詢筆錄具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要，是依前開規定，證人即告訴人甲女於警詢所為 之證述，無證據能力，本院亦未採為認定被告犯罪之證據， 先予敘明。
㈡次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。本 件告訴人於100 年11月30日、100 年12月15日以證人身份在 檢察官訊問時所為之證詞（見偵查卷宗第81頁、第91頁至第 93頁），均依法應具結而未經具結，依上開規定，皆無證據 能力。
㈢又刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫 院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結 果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規 定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之 人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院 所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫 療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫 療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證 明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其 診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容 ，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不 符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至94年 2 月5 日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9 條第1 項「醫 院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開 立驗傷診斷書」、第2 項「前項驗傷診斷書之格式，由中央 衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修 正後移列為第10條第1 項、第3 項，並略作文字修正），依 同法第6 條、第6 條之1 （修正後第11條）等相關規定，係 為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取
證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應 屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之 例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。經 查，本案卷附行政院衛生署臺中醫院100 年11月4 日受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書1 份（外放於本院證物袋內），為 該醫院依性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定所開立之驗傷 診斷書，依前開說明，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法 律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。 ㈣再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著 有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述 所使用之內政部警政署刑事警察局100 年12月20日刑醫字第 1000155118號鑑定書1 紙（見偵查卷宗第106 頁至第107 頁 ），係檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關 並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206 條、第 208 條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能 力。
㈤且按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意 有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」 表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉 ，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢 察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪 答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據 之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字 第4174號判決意旨參見）。經查，本件除前述理由欄一㈠至 ㈣所提之證據外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書 面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為 傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前
4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言 詞及書面陳述）內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事人均已知上 述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其辯護人於本院審判期 日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因 距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法 、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開 規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
㈥卷附之刑案現場照片及電話簡訊翻拍照片（見警詢卷宗第25 頁至第27頁、偵查卷宗第23頁至第28頁），均係屬機械性紀 錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫 面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的 供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的 一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不 存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的 錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化）， 故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上 開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實 具有關聯性，且被告及其辯護人對於卷內所附之上揭照片亦 未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由 ，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上 字第3854號判決意旨參見）。
㈦復按法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明 文。本案所引用之非供述證據（除理由欄一㈥所述部分外） ，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，且檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力， 自應認均具有證據能力。
㈧末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本件被告於警詢、偵訊及本院審理時自白部分（ 包含部分自白），被告於本院審理時均未提出其他可供證明 被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊及本院審理時自白部 分（包含部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白 之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據
部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、偵 訊及本院審理時時自白部分（包含部分自白），其與事實相 符者，依法自得為證據。
㈨至其餘陳述部分，如檢察官引為證據使用之告訴人中山醫學 大學附設醫院以100 年12月16日中山醫100 川桓法字第1000 010912號函檢送之病歷資料（外放於本院證物袋內），因與 本案無關，本院未引用作為本案判決之依據，無關證據能力 之問題，併此敘明。
二、訊據被告吳明運固坦承其與告訴人甲女原為男女朋友關係， 已於100 年3 月某日分手，100 年11月2 日下午2 時許，告 訴人在被告申請之愛情公寓網站帳號內留言，被告遂於同日 下午3 時許，前往告訴人位於臺中市○區○○路163 巷15號 3 樓A 室之租屋處，商談被告、告訴人及另名綽號「小豬」 女子三人關係事宜，同日晚上10時許，告訴人母親撥打電話 予告訴人，經告訴人要求被告與告訴人母親通話遭拒，被告 並將告訴人母親電話接連掛掉2 次以表拒絕，並表明欲離開 之意，此時，告訴人惟恐被告離開，竟將被告先前脫掉之上 衣穿於自己身上，被告為取回自己之上衣，以雙手壓住告訴 人雙手，以嘴唇親吻告訴人嘴唇，並將告訴人所穿著之衣服 拉起親吻告訴人左側乳房，將告訴人所穿著之褲子拉下，告 訴人隨即將褲子拉上等情不諱（見本院卷第20頁至第21頁） ，惟矢口否認有何普通傷害及強制之犯行，並辯稱：伊要離 開，但告訴人將伊衣服穿在其身上不讓伊離開，伊希望藉由 親吻讓告訴人冷靜下來，願意將衣服還伊，最後因為伊無法 將衣服取回，所以伊坐在地上繼續看電視，伊並未咬告訴人 下唇，至於告訴人所受之左腕部瘀青擦傷之傷害，應係先前 告訴人搶奪伊手機，搶到後來兩人都跌在磁磚的地板上繼續 再搶所造成等語；被告之辯護人則以：案發當日被告應告訴 人要求至其房間，告訴人認被告已有新女友，搶走被告之手 機，欲檢視被告之通聯紀錄，被告為取回手機兩人互有拉扯 ，被告當日為避免手機遭告訴人搶走，雙手握住手機，跪在 地上，告訴人亦雙膝著地與被告拉址，是告訴人雙手腕部之 傷勢應係拉扯中所致，非被告故意傷害之，且被告之行為應 屬正當防衛。又被告當日欲離開告訴人房間時，告訴人將房 間反鎖，且將被告衣服穿在身上，使被告赤裸上身，不讓被 告離去，是告訴人先對被告有妨害離去之行為，期間自當日 晚上7 時許至10時許，長達3 小時，因被告肚子餓要離開， 為取回衣服離去，故思考以較友善親吻、撫摸方式，希能取 回衣服，並無強制或傷害告訴人之行為，且被告之行為應屬 正當防衛，至於告訴人之下唇咬傷被告當日並未見，是被告
並無公訴意旨所指之強制及傷害行為。退步言，若認被告有 強制及傷害犯行，請審酌被告與告訴人交往多年，兩人因個 性不合而分手，因告訴人精神狀況不穩定，故被告於分手後 仍關心告訴人情形，本件亦係告訴人要求被告前往其住處， 被告基於關心之情始應其要求前往，詎告訴人竟有搶奪被告 手機、被告上衣及將房門反鎖不讓被告離去之行為，被告好 意關切告訴人行為，始生本件糾紛，被告實感無奈，請審酌 上情，從輕發落等語置辯。經查：
㈠被告與告訴人原為男女朋友關係，已於100 年3 月某日分手 ，100 年11月2 日下午2 時26分許，告訴人在被告申請之愛 情公寓網站帳號內留言，被告於同日下午2 時36分30秒回覆 稱：「好啊，你要聊是吧今天給我地點反正我也曠職了！三 天沒去了」等語，兩人遂相約在告訴人居住之租屋處會面， 同日下午3 時許，被告前往告訴人位於臺中市○區○○路16 3 巷15號3 樓A 室之租屋處，商談被告、告訴人及另名綽號 「小豬」女子三人關係事宜之事實，業據證人即告訴人於本 院審理時證述：伊與被告在伊高中2 年級時開始交往，在10 0 年3 月份分手，100 年11月2 日被告約伊到伊租屋處見面 ，被告在愛情公寓網站留言……那時被告到伊租屋處主要是 討論那個女生的問題，伊詢問被告那個女生是否有跟他在交 往，被告一直否認……當天是被告說要去找伊的，留言內容 是板主回覆之「好啊，你要聊是吧今天給我地點反正我也曠 職了！三天沒去了」等語在卷（見本院卷第41頁反面至第42 頁、第51頁反面、第58頁反面），亦為被告所是承（見本院 卷第20頁至第21頁），並有愛情公寓網站網頁資料2 紙附卷 可稽（見偵查卷宗第85頁至第88頁），此部分事實，足以認 定。
㈡同日晚上10時許，告訴人母親撥打電話予告訴人，經告訴人 要求被告與其母親通話遭拒，被告並將告訴人母親電話接連 掛掉2 次以表拒絕，此時，告訴人將被告先前脫掉之上衣穿 於自己身上，被告即以雙手壓住告訴人雙手，以嘴唇親吻告 訴人嘴唇，以嘴唇碰觸告訴人嘴唇，及咬傷告訴人嘴唇，並 將告訴人所穿著之衣服拉起親吻及吸吮告訴人左側乳房，將 告訴人所穿著之褲子拉下，告訴人隨即將褲子拉上，被告使 告訴人因此受有下唇咬傷及左腕部瘀青擦傷之傷害，後因告 訴人表示最近剛小產，如繼續下去，恐須再次前往醫院等語 ，被告見狀始作罷等情，並據證人即告訴人於本院審理時具 結證述：被告知道伊不喜歡親吻，強迫伊跟被告親吻，且有 咬伊的嘴唇，伊嘴唇有輕微受傷，被告總共親吻伊3 次，第 1 次有親到，第2 次嘴唇碰嘴唇，第3 次被告咬伊下嘴唇，
被告還有拉起衣服親及吸伊的胸部，該衣服是伊趁被告脫下 後伊拿來穿在身上的，裡面衣服是伊的，外面衣服是被告的 ，被告還有拉伊褲子拉到大腿處……伊馬上將褲子拉回來， 隔天晚上去驗傷，手腕部分的瘀傷是被告壓制伊所造成的… …後來伊表示最近剛小產，如繼續下去，恐須再次前往醫院 ，被告就生氣離開……一開始是伊母親打電話給伊，伊母親 希望伊與被告好好談，伊回問母親要不要跟被告談，母親說 好，伊才將手機拿給被告，被告連續將手機掛掉2 次……當 時被告是以雙手壓住伊雙手等語綦詳（見本院卷第43頁反面 至第45頁反面、第46頁反面至第47頁、第59頁至第61頁）， 核與被告於100 年11月9 日警詢時自白稱：伊有做那些動作 ，伊是故意的，伊只是要將伊衣服拿回來等語（見警詢卷宗 第6 樓）；於同日偵訊中自白稱：晚上10時許，伊出手要搶 回衣服，告訴人不還伊，並緊拉衣服，因為告訴人不喜歡伊 親告訴人，伊就親告訴人企圖要把衣服搶回來，直接親告訴 人嘴唇，同時出手掀起穿在告訴人身上的衣服，告訴人還是 不還，伊說要做妳討厭的事情，掀起告訴人身上的衣服，親 告訴人左側胸部乳頭，告訴人還是不還伊衣服，之後伊就拉 告訴人褲子，只露出告訴人的屁股，告訴人說剛小產，如繼 續下去，恐須到醫院，之後伊就坐在地上看電視，因為伊知 道衣服也搶不回來等語（見偵查卷宗第21頁）；於本院審理 時自白稱：伊以手拉住告訴人的手是因告訴人不讓伊取回伊 的衣服等語（見本院卷第65頁反面）相互吻合。另告訴人受 有下唇咬傷、左腕部瘀青擦傷之傷害及左側乳房被吸吮等情 ，並有行政院衛生署臺中醫院100 年11月4 日受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書及張天長診所診斷證明書各1 紙在卷可按 （外放於本院證物袋內），是告訴人上開指述，應非子虛， 堪予採信。
㈢告訴人將被告脫掉之衣服穿在告訴人身上，使被告赤裸上身 ，其意顯在於阻止被告離開甚明，且觀諸告訴人自承稱：伊 有不讓被告離開等語（見本院卷第52頁），則被告辯稱：伊 要離開，但告訴人將伊衣服穿在其身上不讓伊離開等語，洵 屬有據，應堪採信。
㈣而在上開過程中，被告曾多次表明「衣服還給我」乙節，此 業據證人即告訴人證述：被告前後告訴伊超過一次衣服還他 等語在卷（見本院卷第57頁反面、第60頁反面），然告訴人 仍未將被告之上衣返還予被告，此觀之證人即告訴人證述： 在被告親伊之前，伊沒有將衣服脫下來還給被告，當時伊的 手有抓住伊身上所穿被告的衣服等語即可明（見本院卷第60 頁反面），準此，應係告訴人母親撥打電話予告訴人，經告
訴人要求被告與其母親通話遭拒，被告並將告訴人母親電話 接連掛掉2 次以表拒絕，並表明欲離開之意，此時，告訴人 惟恐被告離開，將被告先前脫掉之上衣穿於自己身上，被告 為取回自己上衣，於多次以言詞表明「衣服還給我」無效後 ，始為上開犯行，應可認定。
㈤再告訴人並不喜歡親吻，此亦為被告所明知，分據告訴人及 被告陳明在卷（見本院卷第43頁反面、第65頁反面），是被 告上開舉動，既為告訴人所厭惡，主觀上難認足以引起被告 之性慾，且由被告前述多次以言詞表明「衣服還給我」之舉 動，亦可知被告主觀上應係意欲取回自己之衣物始有上開犯 行，其主觀上為取回自己之衣物，而在客觀上以雙手壓住告 訴人雙手，並以嘴唇咬傷告訴人嘴唇，以上開強暴方式妨害 告訴人行使其起身離開之權利，自與強制罪之構成要件相當 。
㈥另被告以雙手壓住告訴人雙手，及以嘴唇咬傷告訴人嘴唇， 主觀上明知告訴人將因其雙手壓制及嘴唇咬傷而受有傷害， 竟仍執意為之，客觀上告訴人亦因其前述行為而受有左腕部 瘀青擦傷及下唇咬傷之傷害，堪認被告確有傷害之故意，亦 屬無疑。
㈦至被告雖以上情置辯，然查：
⒈告訴人並不喜歡親吻，此為被告所明知，業如前述，則被告 以一告訴人討厭之方式欲使告訴人情緒緩和，顯與常情有違 ，是被告辯稱：希望藉由親吻使告訴人冷靜下來，將衣服還 伊云云，核與常情有違。
⒉告訴人下唇咬傷及左腕部瘀青擦傷之傷害，分係被告以嘴唇 咬傷及以雙手壓住告訴人雙手所造成，已據證人即告訴人證 述屬實，就告訴人下唇咬傷之傷害部分，被告空口否認，自 不足採信；就告訴人左腕部瘀青擦傷之傷害部分，被告辯稱 ：應係先前告訴人搶奪伊手機所造成，當時告訴人膝蓋是跪 在床上，搶到後來兩人都跌在磁磚的地板上繼續再搶所造成 云云，惟此為告訴人所否認，且衡情，倘告訴人跌落磁磚地 板，其應係受有擦挫傷之較重傷害，而非僅有瘀青擦傷之輕 微傷害而已，且被告迭於100 年11月9 日警詢、同日偵訊、 101 年2 月16日偵訊時均未敘及當日搶手機時告訴人曾跌落 磁磚地板，此觀之被告歷次警偵訊筆錄即可明（見警詢卷宗 第6頁 、偵查卷宗第6 頁反面），則告訴人是否曾跌落磁磚 地板即屬可疑，是故，被告前揭辯解，亦與事實不符，不足 採信。
⒊又刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出 於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對
現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來 而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在， 以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否 著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚 屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防 衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要 性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當 ，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院100 年度 臺上字第4939號判決意旨參照）。被告之辯護人辯稱：係告 訴人先對被告有防害離去之為，且被告係為取回衣服離去， 故思考以較友善親吻、撫摸方式，被告之行為應屬正當防衛 等語。惟據證人即告訴人證述：當日下午3 時許，被告至伊 租屋處時，伊即將房門反鎖，因伊自己住外面，習慣性鎖門 ，當日伊將鑰匙放在床邊……被告可以拿到鑰匙等語（見本 院卷第43頁、第51頁反面），則告訴人是否故意妨害被告離 去，已屬有疑，且被告持告訴人放在床邊之鑰匙開門及將告 訴人身上所穿著之被告衣服強力脫除即可自由離去，其不思 以此方法，反施以雙手壓住告訴人雙手，及咬傷告訴人嘴唇 之傷害及強制手段，妨害告訴人行使其起身離開之權利之加 害行為，依上開判決意旨，被告前開行止，自難以防衛行為 評價之，是被告辯解人此部分所辯，亦難為被告有利之認定 。
㈧此外，復有刑案現場照片11幀及內政部警政署刑事警察局10 0 年12月20日刑醫字第1000155118號鑑定書1 紙附卷可參（ 見警詢卷宗第25頁至第27頁反面、偵查卷宗第106 頁至第 107 頁）。綜上所述，被告有以上開強暴方式妨害告訴人行 使其起身離開之權利，同時並傷害告訴人致其受傷等情，足 以認定，被告所辯，顯係飾卸之詞，不足採信。本件事證明 確，被告前開犯行，均洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪及同法 第304 條第1 項之強制罪，被告上開普通傷害及強制犯行， 具有時間上之重疊性，係以一行為同時觸犯上開普通傷害及 強制之2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 較重之普通傷害罪處斷，起訴書認應較重之強制罪處斷，容 有誤會，應予更正。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的 、大學畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（上2 項 見警詢卷宗第4 頁之被告警詢筆錄受詢問人欄所載）、其與 告訴人原係男女朋友關係，本應以理性、和平之手段與態度 解決紛爭，然因告訴人穿著被告之上衣不欲被告離去告訴人 租屋處，即率然傷害告訴人，並以前述強暴手段妨害告訴人
行使其起身離去之權利，對告訴人所生之損害及被告犯罪後 之態度、告訴人所受傷害尚微等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、附此敘明部分：
被告以上開強暴手段妨害告訴人行使其起身離去之權利時， 雖同時有以嘴唇親吻告訴人嘴唇，以嘴唇碰觸告訴人嘴唇， 並將告訴人所穿著之衣服拉起親吻及吸吮告訴人左側乳房， 將告訴人所穿著之褲子拉下等行為，惟被告主觀上係欲取回 自己之衣物，業如前述，且客觀上被告為取回自己之衣物， 故以前開行為轉移告訴人之注意，使告訴人無暇顧及自己身 上所穿著之被告上衣，俾利被告趁機取回自己上衣，亦非屬 不可能。復觀諸告訴人於被告為前開犯行後，不思讓被告儘 速離開，反將原放置於床邊之租屋處鑰匙拿到身邊隨身保管 ，使被告與告訴人繼續同處於告訴人之租屋處直至同日晚上 11時許；及迄同日晚上11時被告離去後，告訴人又旋即以手 機傳送內容為「謝謝你陪我一天，我知道你還不了解你自己 ，你還愛著我，因為愛」等語之簡訊予被告，此業據證人即 告訴人證述在卷（見本院卷第57頁反面、第60頁），且告訴 人於案發後之100 年11月3 日、同月7 日亦持續以電話傳送 簡訊予被告一節，亦有電話簡訊翻拍照片6 幀可憑（見偵查 卷宗第23頁至第28頁），依經驗法則而論，如告訴人真係遭 被告性侵害，告訴人對被告避之惟恐不及，焉有繼續與被告 同處一室？又焉有於被告離開後旋即以簡訊感謝被告陪其度 過一日及日後繼續聯繫之理？是被告前開行為，除被告主觀 上無妨害性自主之犯意外，告訴人亦認被告所為核與妨害性 自主有間，應堪認定，是被告前開犯行，自難以妨害性自主 罪章相繩，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告另有強拉告訴人之手要告訴人撫摸其 性器官，惟告訴人縮手而未果，並致告訴人因此受有右腕部 瘀傷、左右膝部瘀青等傷害，因認被告上開部分亦涉犯刑法 第277 條第1 項普通傷害及第304 條第1 項之強制罪嫌云云 。
㈡按刑事訴訟法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310 條第1 款 規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載 主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內 記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定 犯罪事實所憑之「證據」，即為該第154 條第2 項規定之「
應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所 記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴 格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能 力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。 倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果， 認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢 察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟 法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由， 而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據 能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年 度台上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告既經本 院認定此部分犯罪不能證明，就此部分無罪之判決即不再論 述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
㈢又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，而檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項及第161 條第1 項分別定 有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。而所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最 高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及30年上字第 816 號判例意旨）。又按告訴人之指訴，係以使被告受刑事 訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無 瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（ 最高法院52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例要 旨參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述 ，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言 ；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁 證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認
定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原 因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷 之證據。是以事實審法院倘已踐行完畢調查證據之程序後， 仍無法形成「被告確有該當各該構成要件所欲處罰之構成要 件事實」之確信時，即應依刑事訴訟法上「罪疑利益歸於被 告（亦即，倘有懷疑則從被告之利益作解釋）」之證據法則 ，逕為被告有利之認定。
㈣公訴人認被告涉有上開普通傷害及強制犯行，無非係以證人 即告訴人之指述、行政院衛生署臺中醫院100 年11月4 日受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書及張天長診所診斷證明書各1 紙為據。訊據被告堅詞否認有公訴人所指上開犯行，並辯稱 ：伊沒有強拉告訴人之手要告訴人撫摸伊性器官，至於告訴 人所受之右腕部瘀傷、左右膝部瘀青等傷害係先前告訴人與 伊搶奪手機所造成等語。經查：
⒈就證人即告訴人指述被告強拉告訴人之手要告訴人撫摸被告 性器官乙節，證人即告訴人於本院審理時雖證述：被告有拉 伊的手要碰被告的性器官等語（見本院卷第44頁），然此為 被告所堅詞否認，是尚難僅憑證人即告訴人上開單一指訴， 即逕認被告有強拉告訴人之手要告訴人撫摸其性器官之犯行 。
⒉就證人即告訴人受有右腕部瘀傷、左右膝部瘀青等傷害乙節 ，證人即告訴人於本院審理時已明確證述：右腕部擦傷是搶 手機造成，左右膝部瘀青是因為被告親嘴而伊反抗所致等語 在卷（見本院卷第58頁反面至第59頁），是告訴人前開傷害 或係被告於本案犯行前與被告搶奪手機時造成或係於反抗被 告之親吻嘴巴時不慎造成，均非被告故意傷害行為所造成， 且該等傷害均非被告所能預見，自難論以被告傷害犯行。 ㈣綜上，既然不能證明被告上開部分普通傷害及強制犯行，而 檢察官復認為此部分與前揭論罪科刑間，分係屬單純一罪之 關係，自應不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第304 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 簡源希
法 官 羅國鴻
法 官 游秀雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。