臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度侵訴字第145號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝家宏
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵
字第25515號），本院判決如下：
主 文
謝家宏成年人故意對於少年以強暴而為性交，處有期徒刑叁年陸月。
事 實
一、謝家宏為成年人，於民國100年8月某日，經「劍雨」線上遊 戲而結識少年甲女（代號0000000000，84年6月生，真實姓 名資料詳見卷附對照表），2人即利用網際網路及電話相互 聯繫，謝家宏於100年10月22日與甲女初次見面前，即已知 悉甲女係未滿18歲之高中二年級學生。謝家宏於100年10月2 1日晚上8、9時許，以其所持用行動電話撥打甲女所持用行 動電話，與甲女聯繫，邀約甲女於翌日在臺中火車站見面， 經甲女應允後，2人即於同月22日上午11時35分許，在臺中 火車站前，初次見面，並一同前往第一廣場附近逛街。嗣於 同日中午12時許，行經臺中市○區○○路2段52之1號、雙美 堂大飯店前，謝家宏即向甲女表示欲進入該飯店休息，經甲 女表示「不好吧」、「一定要進去嗎」，謝家宏仍牽拉甲女 進入雙美堂大飯店編號506號房間內。謝家宏隨即前往房間 浴室內，脫去全身衣褲，並走向坐在床緣之甲女，要求與甲 女發生性交行為，經甲女明確表示「不要」後，謝家宏竟仍 基於對於少年強制性交之犯意，以雙手強行脫去甲女上衣， 將甲女推倒在床上，再以身體壓住甲女身體、手，經甲女持 續明確表示「不要」、「不要這樣」、「會痛」，並以手推 謝家宏肩部、拉住謝家宏手，且雙腳踢動，謝家宏仍強行脫 下甲女其餘衣褲，復強行撫摸甲女胸部，將手指插入甲女陰 道，將陰莖插入甲女口腔及陰道，而以此等強暴方式，對甲 女為強制性交行為得逞。嗣因謝家宏要求與甲女繼續往來， 為甲女拒絕後，謝家宏即以自殺相脅，甲女不堪其擾，乃將 上情告知學校輔導老師，並報警處理，始循線查悉上情。二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為
之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之 5分別定有明文。經查：
⒈告訴人甲女於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人 於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官 所為證述，既經具結（他字卷第7頁），且本院審酌該言詞 陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該陳 述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條 之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本 件犯罪事實所憑之證據。
⒉按性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項「醫院、診所對於 被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」「第1項 驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之 。」之相關規定，依同法第6條、第11條等相關條文所示， 係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及 取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書， 應屬刑事訴訟法第159條第1項所定，即「法律有規定」之傳 聞證據之例外（最高法院100年度臺上字第2071號判決意旨 參照）。甲女之童綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 1份，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，由醫師依上 開規定對甲女驗傷及取證後，而由醫師製作之驗傷診斷書， 按諸前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」 之傳聞例外，具有證據能力。
⒊告訴人甲女於警詢時之證述，雖係被告以外之人於審判外之 言詞陳述，為傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序 既均同意將之引為證據（本院第17頁背面），且經本院於審 理時當庭直接提示而為合法之調查，被告及其辯護人均未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人 出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為 認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈡刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前
二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而 該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷 、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前 後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不 實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信 之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書 作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過 程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。本案所調 取甲女所使用之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算 電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話 門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受 話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等。則上 開門號通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬 於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書， 經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能 力。
㈢本案卷附之甲女行動電話簡訊翻拍照片、現場照片（警卷第 20至26頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照 相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內 （如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含 有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內 容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中 並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發 生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化 、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用 。惟卷附照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實 均具有關聯性，而被告對於卷內所附之照片亦均未表示異議 主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由， 依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字 第3854號判決意旨參照）。
㈣扣案被告所持用行動電話1支、甲女寄送給被告之信件2紙及 信封1個，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該等扣案 物品，均係經被告主動交出而扣得，且查無其他證據足以證 明係執法人員以違法手段所取得，其與本案具有關聯性者， 當有證據能力。
㈤按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有
明文。本案被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，所 為自白（包括部分自白），被告於本院審理辯論終結前均未 提出其他可供證明被告下列經本院所引用於警詢、偵訊時所 為自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為 自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述 非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引 用於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時所為之自白（包括 部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。二、訊據被告謝家宏固坦承確於100年8月某日，經「劍雨」線上 遊戲而結識甲女，並於100年10月22日與甲女初次見面前， 即已知悉甲女係未滿18歲之高中二年級學生，且於100年10 月22日上午11時35分許，在臺中火車站前，與甲女初次見面 ，並於同日中午12時許，在雙美堂大飯店編號506號房間內 ，將手指插入甲女陰道，將陰莖插入甲女口腔及陰道，而與 甲女為性交行為之事實，然矢口否認有何強制性交之犯行， 辯稱：伊沒有強迫甲女，衣服是甲女自己脫的，伊以為甲女 只是怕痛而已云云。經查：
㈠上開強制性交之事實，業經證人甲女於警詢（警卷第4至6頁 ）、偵訊（他字卷第2至5頁）、本院審理（本院卷第50至64 頁）時，供述綦詳，並有雙美堂飯店現場照片10幀（警卷第 21至25頁）、童綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（證物袋文件第2至4頁）、甲女所持用門號行動電話雙方 通聯資料1份（證物袋文件第29至37頁）、甲女所就讀○○ 高級中學個別諮商輔導紀錄表1份（證物袋文件第39至42頁 ）在卷可稽，以及被告所持用行動電話1支扣案為憑。又被 告係於100年8月某日，經「劍雨」線上遊戲而結識甲女，並 於100年10月22日與甲女初次見面前，即已知悉甲女係未滿1 8歲之高中二年級學生，此經被告於警詢（警卷第1頁背面） 、本院準備程序及審理（本院卷第17、68頁）時，供承明確 ，核與證人甲女於警詢（警卷第5頁）時，證述情節相符。 另被告於100年10月22日上午11時35分許，在臺中火車站前 ，與甲女初次見面，並於同日中午12時許，在雙美堂大飯店 編號506號房間內，將手指插入甲女陰道，將陰莖插入甲女 口腔及陰道，而與甲女為性交行為之事實，亦經被告於警詢 （警卷第1、2頁）、偵訊（他字卷第11、12頁，偵字卷第7 、8頁）、本院準備程序及審理（本院卷第16至18頁）時， 自承無訛。
㈡被告雖以前詞置辯。然查：
⒈證人甲女於本院審理時具結證稱：「（妳們進入雙美堂飯店
房間內，被告有向妳表示要發生性行為？）有。」「（有無 說好或不好？）我說不好。」「（妳說不好的聲音被告是否 可以聽得到？）聽得到。」「（妳說不好，這個是因為妳害 羞，還是真的不想跟被告發生性行為？）真的不想。」「（ 被告有無跟妳表示說發生性行為途中，如果會痛，他會停止 性行為？）有，但是他沒有做到。」「（他這樣講完，妳有 什麼反應？）還是不要。我有推他一下，也有講說不要。」 「（發生性行為的過程當中，妳有向被告喊痛？）有。」「 （被告有因此停止？）沒有。」「（妳喊痛，被告還是繼續 和妳發生性行為？）是。」「（根據被告說，因為妳喊痛之 後，就終止性行為，你們還停留在房間1、20分鐘？）沒有 ，我那時候喊痛，他有停下來一下，後來又有用，我有拒絕 。」「（妳剛剛說妳有推他，是如何推？）從肩膀那裡推， 可是他有壓下來，當時我嚇到了，沒有那麼大的力氣。」「 （妳的身體部位被他壓住？）他的身體壓我的手。他有壓下 來。他用身體壓住我的身體。」「（妳反抗力量很大還是有 喊出聲音說不要？）我有喊聲音。」「（進入506號房間之 後，被告就立即跟妳說要做愛？）他那時候去廁所，我那時 候想說要怎麼離開，正在想的時候，他已經從廁所出來了， 他出來的時候全身就已經脫光光了，他問可不可以，我說不 要，那時候我坐在床上，他有脫我的衣服。」「（妳的衣服 他如何脫？）那時候我是坐著，他就把我的上衣往上拉，把 我推倒在床上，身體壓著我，之後就把我內衣解開，他還脫 我的長褲和內褲，這時我有拉著他的手，但是他把我的手撥 開，身體還是壓著我。」「（被告對妳為性行為時，妳都有 一直表示說不要？）是。」「（被告對妳為性行為時，妳都 有一直反抗？）後來他要進去的時候，我都沒有力氣反抗了 ，要進去之前，我有用手抵抗。」「（妳剛才說妳們兩個人 發生性行為的過程中，妳都有說不要，妳當時講不要的音量 有特別大聲、小聲或平常的音量？）有特別大聲。」「（抵 抗的方式除了用手之外，還有無其他的肢體動作？）忘記了 。我有搖頭。他要脫我褲子時，我腳有踢。」等語（本院卷 第53、54、57、61至63頁）；核與證人甲女於警詢時證稱： 「約12時，他帶到飯店（雙美堂大飯店）休息，我說『不好 吧！』。他還是不理我，仍拉我進飯店。他拿了鑰匙就帶我 進電梯，進入房間【5樓506室】。我進入房間後，坐在床上 ，他即推倒我說：『要做愛』，我說：『不要』，他還是硬 要脫我衣服，我拉住衣服不讓他脫，他硬脫掉我所有的衣服 ，我一直反抗他，直到12時30分，他還是硬對我性侵害。」 「他脫掉我衣服後，我怕，想要反抗，他就抓住我1隻手，
用他的身體壓住我另1隻手，他另1隻手摸我的胸部。當時我 很害怕，全身都軟掉時，他用手摸我下體，我就用手去抓住 他的手不讓他摸我的下體，他還是硬用手伸進我陰道。之後 ，他即用他的生殖器官插入我的陰道。」「（謝家宏對妳性 侵時，妳是如何表達妳的意願？是如何抗拒？）我一直推他 ，也一直說不要。我很大聲的說：『不要這樣』，也很用力 往前推他，但他又再次壓倒我，對我性侵害。」等語（警卷 第4頁背面、第5頁背面）；於偵訊時證稱：「（妳是否有同 意？）我有反抗，也有推他。」「（妳是以何方式反抗？） 我有很大力的反抗，並喊不要，很大聲。」「（被告是否仍 持續對妳為性交行為？）是。」「（既然如此，妳為何還與 他一起進入飯店？）是被告拉著我進去，我有問他『一定要 進去嗎？』因為被告說他不會對我怎麼樣，可是後來他還是 硬帶著我進去。」等語（他字卷第3、4頁），大致相符。堪 認甲女確係經由被告牽拉，始隨同被告進入雙美堂大飯店編 號506號房間內，且被告要求與甲女發生性交行為時，甲女 確有明確表示「不要」，而被告動手脫去甲女衣褲及對甲女 為性交行為時，甲女亦有明確表示「不要」、「不要這樣」 、「會痛」，並以手推被告肩膀、抓住被告手、雙腳踢動， 被告仍持續對甲女為性交行為。
⒉況且，被告於警詢時即自承：「（報案人有無向你說『不要 與你發生性行為』之意願表示？）她有說『不要』、『怕痛 』，我說人都有第1次，如果會痛我們就不要做。」「我有 拉她的手進去旅館，是因為她不好意思進去旅館，所以我才 會拉她的手跟她一起進去旅館。」等語（警卷第2頁背面） ；於偵訊時亦供承：「（要走進去【指雙美堂大飯店】時， 甲女反應如何？）她害羞，不敢進去，她不說話，在門口傻 笑，說她沒進去過，我就叫她進來，之後，她進來之後，我 有拉她的手到櫃檯。」「一開始她覺得害怕，她說不要，我 半哄半安慰她。」「（甲女覺得很痛，她如何跟你說？）她 說真的很痛，不要再插了，一開始我沒有聽到很清楚，我插 了2、3下後，聽到之後，就沒有再做了。」「我有幫忙她脫 衣服及褲子。」「（你有以你的手摸甲女的下體時，甲女有 以她的手阻止你的手？）是，但是後來我就沒有用我的手去 摸她的下體，但我跟她說，那我用我的生殖器插入她的陰道 ，如果她很痛，就不要了。」等語（他字卷第11頁，偵字卷 第8頁）；於本院準備程序時復供承：「（這個過程中她有 無推拒或嘴巴說不要？）一開始她講的很小聲，我沒有聽的 很清楚，手也沒有推的很用力，結果我跟她說我問她是不是 害怕怕痛，她說是，我說試試看，如果會痛我就拔出來。一
開始我也是試試看。」等語（本院卷第17頁）。益徵被告確 有牽拉甲女進入雙美堂大飯店編號506號房間內，且被告要 求與甲女發生性交行為時，被告亦有聽聞甲女表示「不要」 ，仍動手脫去甲女衣褲，另被告以手指插入甲女陰道時，甲 女確有以手抓住被告之手，而被告以陰莖插入甲女陰道時， 甲女亦有表示「會痛」，並以手推被告肩膀至明。 ⒊本案告訴人甲女於被告要求與其發生性交行為時，既已明確 表示「不要」，且於被告以手指插入甲女陰道時，甲女亦有 以手抓住被告之手，阻止被告對其為性交行為，足認甲女業 以言詞及動作表示不同意與被告發生性交行為，而被告既已 聽聞甲女表示「不要」，復知悉甲女以手阻止其繼續以手指 插入甲女陰道，被告主觀上應已明知甲女無意與其發生性交 行為，竟猶持續對甲女為性交行為，是被告確有對甲女為強 制性交之犯意及行為甚明。縱使被告事後因甲女持續表示「 很痛」，而主動停止其強制性交行為，亦無從解免其強制性 交行為之罪責。被告上開抗辯，顯係事後卸責之詞，不足採 信。
㈢甲女於本案發生之時，年僅16歲，縱使當前學校教育，自國 小即開始向學生教導如何遠離危險、保護身體自主權等觀念 ，然真實情狀發生時，能否妥適反應、遠離危險，仍隨個人 之性格、年齡、生活經驗等條件而有差異。而參諸證人甲女 於本院審理時證稱：「（既然你覺得跟網友見面不妥當，為 何在網路上同意要跟他見面？）因為我想要他還我錢。」「 （在第1次相約見面之前，他有向妳借錢？）有。借1,500元 。」「（被告把妳帶到雙美堂飯店時，錢是何人付的？）他 跟我借的，當場跟我借的。我想說事後他會把錢還給我。」 「（就被告對妳來說都沒有見過面，為何會借他錢？）因為 他那時候一直打電話跟我講，一直傳簡訊，我有跟弟弟討論 過，弟弟說不然借他錢，他也講很多次他沒有錢之類的。我 們班同學也知道這件事。」等語（本院卷第50頁背面、第55 頁背面）；又本案發生後，甲女於100年11月2日下午5時9分 、同日晚上10時10分，曾以其所持用行動電話先後傳送2通 簡訊至被告所持用行動電話，簡訊內容分別為：「你敢麻這 樣我有直得你為我這樣嗎阿你有沒有想過真正關心你的人你 爸媽還有妹妹你就算把我留住又能怎樣我還是會亂你自己想 想看你這樣為一個女生而死直得嗎你不為你自己而活嗎你聽 不聽隨你死了不要後毀你自己想我想你都成年了可以自己決 定就這樣好好想一想真正關心你的人」、「我知道這一切是 我的錯我也不知道我要說什麼但愛情是不能免強的請不要做 出對大家都傷害的事我拜訪你」，此有本院勘驗筆錄1份、
簡訊內容照片3幀（本院卷第25至30頁）在卷可佐；被告則 於同日晚上10時28分，以其所持用行動電話傳送簡訊至甲女 所持用行動電話，簡訊內容為：「愛上你是我錯今世你這樣 對我不是我傷害你是你傷害我我說過你的問題要突破自己感 情是要深入陪養不是以外表或一次見面來判斷也許你會相信 報應輪回這道理吧你欺騙我傷害我以後你被人欺騙傷害會還 比你傷害我大很多倍：你還是答應我是情沒要做道你要分我 還是那句話你別後悔有來世的話能在一起拜拜」，此有簡訊 內容照片4幀（警卷第20頁）附卷可參。甲女對於素未謀面 之被告以撥打電話、傳送簡訊之方式，向其借款，竟不知如 何處理，仍需與其弟討論，復不知加以拒絕，即借款給被告 ，其後，又為向被告取回借款，而同意與被告見面，並再次 借款給被告，且於本案發生之後，雖不想與被告繼續往來， 然因被告以自殺相脅，仍傳送簡訊安撫被告，可見甲女確因 年紀尚輕，欠缺處事經驗，而不知如何拒絕他人。因此，證 人甲女於本院審理時證稱：「（為何要跟1個陌生人進飯店 ？）那時候我嚇傻了，我怕如果沒有跟他進去，他會對我做 什麼事。」「（既然不願意跟被告進飯店，妳又有帶手機， 也有經過櫃檯，為何不打手機或向櫃檯的人說？）我有看櫃 檯的女生，但是那個女生沒有看我。」「（當時妳可以向櫃 檯的女生求救？）我是一直看著櫃檯的女生，希望他能注意 到我不一樣。」等語（本院卷第52、53頁），與其前揭不知 如何拒絕他人之處事慣習，並無不符，自難僅以甲女於被告 牽拉其進入雙美堂大飯店時，未向該飯店櫃檯人員求救或強 力抗拒，即認甲女係自願與被告進入雙美堂大飯店，並同意 與被告發生性交行為。
㈣甲女於本案發生前之100年9月間，曾寄送2封信件予被告， 其內容分別寫有「記得打給我」、「快瘋了」、「問了很多 人」、「為了寄這封」、「收到打給我」，以及「親愛的× ○」、「對不起」、「我愛你」等文字，固有信封1個、信 紙2張（本院卷第35至38頁）在卷可稽。然證人甲女於本院 審理時證稱：「（提示本院彌封袋被告所提書信、信封並告 以要旨。書信是否妳寄給被告？）他說這封他沒有收到。是 我寄給他的，書信是我自己寫的，他說其中1封沒有收到。 」「（妳寄給他這一封，信件的意思？）那時候有點不想要 聯絡，我個性就是覺得很對不起他，所以才傳這封訊息給他 ，可是他跟我說他沒有收到。」「（提示信封、信件並告以 要旨。信封、信件是否同一封？）不同封，這是兩封。上面 寫說我愛你、對不起是1封，有信封的跟收到打給我的是1封 。」「（為何會在信件上寫那麼多我愛你？）那是我同學教
我寫的，我只是想要跟他說我自己不想跟他聯絡，我有跟我 同學講，我同學教我這樣寫，然後跟他說不要聯絡。有一半 是我同學幫忙寫的。」「（這樣信件的用意不是代表男女朋 友關係？）不是，班上那陣子流行寫這樣的信件，沒有任何 的意義。因為我們班上不會，我認為這樣子，我不知道他會 誤會。」等語（本院卷第60頁）。再者，甲女與被告素未謀 面，縱與被告經由網際網路及電話相互聯繫，而有密切互動 ，並書寫、寄送上開信件予被告，能否即謂甲女願意與被告 交往並進而已為男女朋友關係？實非無疑。況且，甲女於被 告對其為性交行為時，既以言詞、動作明確表示不同意與被 告發生性交行為，縱使甲女於與被告見面之前，確與被告互 動密切，亦不能據此推論甲女於與被告見面後，即會同意與 被告為性交行為。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告對於少年強制性交之犯行， 應堪認定。
三、論罪科刑理由：
㈠按兒童及少年福利法於92年5月28日制定公布，並於同月30 日生效，該法第70條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪 者，加重其刑至2分之1。」此項規定為少年事件處理法第85 條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法 之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用（最高法 院94年度臺上字第856號判決意旨參照）。又被告行為後， 兒童及少年福利法業於100年11月30日修正公布，並於同年1 2月2日生效施行，將原「兒童及少年福利法」，更名為「兒 童及少年福利與權益保障法」；原兒童及少年福利法第2條 兒童及少年之定義，修正後仍規定於兒童及少年福利與權益 保障法第2條，且未為任何文字上之修正；原兒童及少年福 利法第70條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規 定者，不在此限。」改列為兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項而規定為：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少 年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至 2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規 定者，從其規定。」經比較修正前後之規定，僅係法律名稱 、法條順序之變更，及該項但書部分法條文字之調整，就該 項本文部分，並未作任何修正，非屬法律之變更，無庸比較 新舊法，應逕行適用裁判時即兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段之規定（最高法院95年度第21次刑事庭會
議決議意旨參照）。而成年人故意對兒童或少年犯罪者，係 屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要 件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最 高法院72年臺上字第6785號判例、最高法院92年第1次刑事 庭會議決議、最高法院96年度臺上字第2329號、95年度臺上 字第2124號判決意旨參照）。本案被告謝家宏係64年6月25 日生，而甲女係84年6月生，此有性侵害案件被害人代號與 真實姓名對照表1紙（證物袋文件第1頁）在卷可考，被告對 甲女為強制性交行為時，被告係成年人，而甲女係14歲以上 未滿18歲之少年。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故 意對少年強制性交罪，並應依兒童及少年福利法與權益保障 法第112條第1項前段規定，加重其刑。公訴人認被告所為， 係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，尚有未洽，惟起訴之 社會基本事實既屬相同，本院自應依法變更起訴法條。 ㈡按刑法妨害性自主罪章，將妨害性自主行為，區分為性交及 猥褻兩類不同之犯罪行為。行為人或以性交之犯意，先對被 害人為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為 ，不容割裂為二罪予以評價，則猥褻之階段行為自為性交行 為所吸收；若數行為中，有為猥褻，有為性交，或兼而有之 ，則應分別論處，不可不分情形而一律認為猥褻係性交之階 段行為，而被吸收（最高法院99年度臺上字第7419號判決意 旨參照）。本案被告對甲女為強制性交行為前，撫摸甲女胸 部之猥褻行為，係強制性交之階段行為，為強制性交所吸收 ，不另論罪。再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度 臺上字第3295號判例意旨參照）。被告以其手指插入甲女陰 道、以其陰莖插入甲女口腔及陰道之行為，既係利用同一機 會，於密切接近之時間、地點，就同一犯罪構成要件之事實 ，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行 為，屬接續犯，應以一罪論處。
㈢爰審酌被告為圖一己性慾之滿足，竟利用甲女年紀尚輕，處 事經驗欠佳，牽拉初次見面之甲女進入飯店房間，對甲女以 強暴手段而為強制性交行為，事後猶以自殺相脅，要求甲女 繼續與其往來，造成甲女身心創傷，所生危害非輕，且犯罪 後矢口否認犯行，於犯罪後態度部分，尚無從為對其有利之 考量，另考量其並無前科，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑
案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在 卷可考，素行尚佳，所施強暴手段並未造成甲女身體之傷害 ，及其高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 顏銀秋
法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 黃聖心
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
附錄：論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。