臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度侵訴字第117號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖文興
指定辯護人 賈俊益 律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵
字第17760 號），本院判決如下：
主 文
廖文興犯強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年；又犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年；應執行有期徒刑伍年拾月。
犯罪事實
一、廖文興（綽號阿宏）前因違反盜匪懲治條例及偽造文書案件 ，經臺灣高等法院臺中分院於民國89年7 月18日，以89年度 上更二字第53號判處有期徒刑7 年6 月、5 月，復經最高法 院於89年10月12日，以89年度臺上字第6022號判決上訴駁回 確定；又因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度重 上更三字第137 號判處有期徒刑1 年4 月，於90年3 月26日 確定；嗣上開三罪，再經臺灣高等法院臺中分院於91年5 月 24日，以91年度聲字第402 號裁定定其應執行之刑為有期徒 刑8 年6 月確定，於96年6 月25日縮短刑期執行完畢。二、詎廖文興猶不思悛悔改過，於100 年3 月7 日晚上7 時10分 許，偕同當日下午6 時許自臺中市○○區○○路一段2 號「 楓之林理容KTV 酒店」帶出場之小姐A 女（即代號：000000 000 ，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表），至臺中市○ ○區○○路199 號歐風汽車旅館休息，嗣進入120 號房後未 久，廖文興得知A 女無意與其性交易，竟基於強制性交之犯 意，強拉A 女至床上，以手肘抵柱A 女之頸部，欲強吻A 女 ，因A 女抗拒不從，廖文興隨即以拳頭毆打A 女之臉部，並 同時威脅A 女：「外面有叫人了，如果不同意性交，就要賠 100 倍、1000倍的出場費，還要押妳上車去公司簽本票」等 語，並接續以一手掐住A 女之脖子，另一手則拉扯A 女之裙 子，而以此強暴、脅迫之方式，著手於強制性交之行為；嗣 A 女為求自保，即佯以會自行脫衣服，且告知月經來了，沒 有辦法配合等語，並將內褲脫至膝蓋處，露出沾有經血之衛 生棉以取信於廖文興，廖文興因見A 女確實月經來潮，遂出 於己意而中止該強制性交之行為，要A 女自行穿好內褲而強 制性交未遂；詎廖文興未肯就此罷休，竟另基於意圖為自己 不法所有之犯意，再向A 女恐嚇稱：「外面有車在等妳，要 賠100 倍、1000倍之出場費，還要簽立本票」等語，致A 女 心生畏懼，A 女為安撫廖文興即表示願賠償2 萬元，但現金
不夠需要提領，而與廖文興退房後，共同步行至附近之全家 便利商店提款，惟因A 女未帶提款卡，然為求順利脫身，乃 將皮包內之現金新臺幣（下同）5,000 元交予廖文興後，始 與廖文興分手，各自離去。
三、廖文興與上開A 女在前往歐風汽車旅館期間，即多次以電話 傳送簡訊，邀約與A 女同在「楓之林理容KTV 酒店」擔任公 關小姐之B 女（即代號：000000000 ，真實姓名年籍詳卷附 真實姓名對照表）出場；嗣廖文興與A 女分手後，即前往新 光三越百貨公司前與B 女碰面，二人見面後即搭計程車前往 臺中市南屯區○○○○街333 號蘭夏汽車旅館附近之便利商 店購買零食，並於是日晚上8 時15分許，廖文興即牽B 女步 行至蘭夏汽車旅館，迨進入413 號房後，廖文興得知B 女亦 無意與其為性交易，竟又基於強制性交之犯意，先強吻B 女 ，再拉B 女至床上，因B 女一再表明沒有從事性交易，廖文 興遂惱羞成怒接續以拳頭毆擊B 女臉部，且以手掐住B 女頸 部，並威脅B 女：「出來就是要性交，否則就要還1000倍、 300 萬元的出場費，會叫人押妳去找妳父母出來拿錢放人」 等語，B 女因被掐住脖子以致無法呼吸，唯恐拒絕廖文興會 使自己或家人有生命危險，遂不得不順從、屈服，並以點頭 示意願意與廖文興為性交，廖文興乃強行脫去B 女之全身衣 褲，撫摸B 女之下體，及撫摸、親吻B 女之胸部，再以其陰 莖插入B 女陰道，而以此強暴、脅迫暨違反B 女意願之方式 ，對B 女強制性交1 次得逞。
四、案經A 女、B 女訴請臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人A 女、B 女、謝蕙鄉、廖欣穎於警詢中所為之陳 述，屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能 力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟 法第159 條之5 亦定有明文。本件被告廖文興及其辯護人於 本院準備程序中對上開證人等證言之證據能力亦不爭執，且 至言詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明
異議。再前開證人等之證述，未經被告及其辯護人主張有何 非出於自由意志之情形，是本件認為容許其證述之證據能力 ，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開 證人等上開之證述具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人A 女、B 女、謝蕙鄉、廖欣穎於檢察官偵查 中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有 不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之 情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力，合 先敘明。
三、復按，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況，亦有證據能力， 刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文，本案檢察官提出 之林新醫療社團法人林新醫院（下稱林新醫院）於100 年3 月8 日，所開立受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為依性侵 害犯罪防治法第10條第3 項所定由中央衛生主管機關制定統 一格式，復依同條第1 項之規定所開立者，乃負責驗傷之醫 師所製作，記載「檢驗結果」之證明文書，應屬上開業務上 製作之證明書，並無其他顯不可信之情況，故有證據能力（ 最高法院97年度臺上字第5006號判決意旨參照）。四、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必
須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件經採集 B 女之內褲護墊及陰道棉棒，經由查獲之單位依先前轄區檢 察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警 察局（下稱刑事警察局）實施鑑定，該鑑定機關所出具100 年5 月2 日刑醫字第1000049617號鑑定書（見100 年度偵字 第17760 號卷第46、47頁），即具有證據能力，而得為本案 之證據。
貳、實體部分：
一、對A 女強制性交未遂與恐嚇取財部分：
就犯罪事實欄二所載之犯行，業據被告於本院審理時坦承不 諱，核與證人A 女於警詢、檢察官偵查中及本院審理時證述 之情節，大致相符，並有證人即歐風汽車旅館櫃檯人員廖欣 穎於警詢及檢察官偵查中之證述在卷可證；此外，復有前揭 林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷照片、急診 病歷、臺中市政府警察局指揮中心受理報案紀錄單、婦幼隊 指認犯罪嫌疑人紀錄表及歐風汽車旅館之住房明細等附卷可 稽，足認被告此部分之自白核與事實相符。從而，被告就上 開犯罪事實欄二所載之犯行，事證明確，此部分犯行堪以認 定。
二、對B 女強制性交部分：
㈠訊據被告固坦承有於犯罪事實欄三所載時、地，與B 女有性 交行為之事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊 沒有強迫B 女，也沒有恐嚇、毆打B 女；性交易的費用，伊 是打算全部結束後，再付予B 女，因出場的時數還未到，所
以要帶B 女到海派酒店，又因與伊女友黃佩琪有金錢糾紛， 便要B 女自行先去海派酒店等，之後等伊趕到海派酒店時， B 女已經走了；B 女在整個性交易的過程都很配合，沒有不 願意等語。
㈡經查：
⒈被告確有於上開犯罪事實欄三所載之時間、地點，以陰莖 插入B 女陰道之方式，與B 女性交1 次等情，業據被告於 本院審理時供承不諱，核與B 女之證述相符，而採集自B 女內褲護墊、外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢體送刑事警察 局鑑驗結果認為：被害人內褲護墊處精液斑精子細胞層、 外陰部棉棒精子細胞層與被害人陰道深部棉棒精子細胞層 ，檢出同一男性DNA-STR 型別，經比對與被告DNA-STR 型 別相同，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.37× 10負19次方乙節，有上開刑事警察局鑑定書附卷為憑；此 外，復有蘭夏汽車旅館之旅客進房表、B 女手機之簡訊內 容翻拍畫面、被告所持用行動電話門號0000000000號之雙 向通聯紀錄等在卷可稽。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，然質之B 女於100 年3 月9 日在 臺中市政府警察局婦幼警察隊製作警詢筆錄時證稱：「10 0 年3 月7 日當天我是下午14時進公司上班，當天下午（ 時間不確定）有在公司走廊遇到阿宏，因為我曾經接待過 他，他有跟我打招呼，過了約30分鐘，櫃檯通知我到他的 618 包廂訪客，我進去後跟他聊一下，約5 分鐘內我就離 開去忙了，18時左右我又過去他的618 包廂訪客，他當時 已經買單，我們有互留電話，我跟他聊不到2 分鐘就離開 去忙，我不知道他是何時離開我們公司，18時13分阿宏傳 簡訊給我，要找我19時跟他出去，我回簡訊跟他說要買時 段，他傳簡訊說好，他要跟幹部聯絡，19時15分左右阿宏 打電話給我問我人在哪裡，我跟他說我在公司，他叫我到 新光三越等他，我說好，就跟幹部報備後到新光三越側門 等他，當時約19時20分，他在19時55分走路出現，我跟他 一起走到正門坐計程車，他有跟計程車司機報路，我不知 道他要去哪裡，後來計程車停在蘭夏會館對面的7-11便利 商店，我們進去商店買吃的東西，出來後他就牽著我直接 走向蘭夏會館，我有跟他說我沒有做陪睡的，他說又不一 定要做那個（意指性交易），我跟他說如果要那個（意指 性交易）我就要走，他當時就付錢給蘭夏櫃檯說要休息， 當時約20時15分，我在走向413 號房間時，公司幹部有打 電話給我，叫我要小心一點，他聽見我講電話的內容，就 對我說：『你又跟你阿姐在串通什麼（台語）』，進去房
間後我們坐在沙發上，他就開始吃在7-11便利商店買的東 西，他叫我也吃，我不喜歡吃所以一開始沒吃，他就臉色 有點變，我看見他臉色不對就有吃一點，這時他借我的電 話打出去，但是我不知道他撥給誰，他跟對方的對話：『 你說要試大家就來試，看看誰比較厲害（台語）』之類的 話，他掛掉電話就開始強吻我，我推開他跟他說不要這樣 ，不要因為剛剛那通電話就對我發脾氣，他說跟那通電話 無關，又開始強吻我，之後就一邊強吻我一邊把我拖到床 上，他一直強調如果我沒有做S （意指性交易），為什麼 要跟他出來，我跟他解釋公司本來就是沒有做S ，他說是 公司幹部跟他說我有做，我提議打電話回公司問，他又不 肯，就叫我退出場錢給他，我說好，他就說是要1000倍的 出場費，我說沒有那麼多錢，他就出拳打我右邊臉頰，我 跟他說他提那麼高的價位我付不起，他就一下子出拳打我 ，一下子掐我脖子，我提議讓我打回公司借錢，他也不要 ，就這樣爭執下，到最後他掐我掐到我快要不能呼吸，然 後鬆手說他要叫人把我押走，叫我爸媽拿錢贖人，就去沙 發上拿我手機，我就跟他求饒叫他不要打回我家，我要拿 提款卡去領錢給他，他又不要，只說如果不跟他做（意指 性交），他就要打電話回家叫我爸媽拿錢贖人，我當時很 害怕，所以我只好屈服，跟他點頭，他就開始脫我下半身 衣物，伸手摸我下體，又脫我上半身衣物，親我的胸部， 他自己把褲子跟內褲拉下，至露出他的陰莖，他叫我幫他 口交，但是我拒絕，他也企圖要幫我口交，我也拒絕，他 就將陰莖插入我的陰道，一邊插入還一直問我為什麼要屈 服？舒不舒服？之類的話，我跟他說可不可以不要一直說 這些話題，不知過了多久，他就自己停止，然後叫我把衣 服穿上，叫我以後都不要去上班，他會每個月拿錢給我， 我沒有回應他，之後我們就離開了，當時快22時，在經過 櫃檯時他還裝作像是男女朋友一樣的跟我聊天，走到文心 路口他幫我叫計程車送我去海派酒店，叫我先去等他，他 要回家換衣服，我擔心他會跟著我就先到海派酒店，到了 海派酒店發現他沒有跟來，我就坐計程車回公司，由公司 的人陪我去報案。」等語（見100 年度偵字第17760 號第 18至19頁）。
⒊B 女復於100 年8 月24日檢察官偵查中具結證稱：「當時 我在公司上班，晚上快7 點時，被告傳簡訊給我說要約我 出來，我就回簡訊說要做什麼事，被告說打電話跟公司的 幹部說要找我出去，我們公司的幹部也有聯絡我說可以跟 被告出去，我後來跟被告有通電話，我們約在新光三越的
側門，我等了快半個小時，被告才出現，之後被告就帶我 去坐計程車，被告就說不管要去喝酒或是做什麼，不要問 那麼多，我跟著他就好了，後來在一家便利商店停車，我 看到對面是一家汽車旅館，我就開玩笑的說不是要去汽車 旅館？被告就說他不知道，我們就先去便利商店買東西出 來，被告就直接牽我到汽車旅館，路途中，我就跟被告說 如果你要做性交易我沒有辦法，被告就說進汽車旅館又不 一定是要性交易，進去汽車旅館當時被告跟櫃檯說要休息 ，走進房間的路途中，公司的另一個幹部有打電話給我說 要小心一點，我聽不懂幹部的意思，我就跟被告進汽車旅 館房間了，一開始我們是在房間吃東西聊天，這中間被告 有用手機傳簡訊，後來被告又借我的電話，不知道打給誰 口氣不是很好，講完後就開始先強吻我，我有推開他，並 告訴被告我不要做性交易，但是被告還是強吻我，並用手 將我強拖到床上，我就說我沒有在做性交易的，但是被告 說公司幹部說有，我就說，不可能，請被告打電話回去查 證，被告又不肯打電話回公司查證，被告就說不然我退錢 給他，我就說好，被告要我還他300 多萬元的出場費，又 說不然加倍還他出場費，我說我沒有辦法還那麼多，我只 可以退他原來的出場費，被告又說給我選擇，要就跟他上 床，不然就要帶我去找我的家人拿錢，我就說我沒有辦法 ，不要跟我的家人說，後來被告就用拳頭打我的右臉，並 用手掐我的脖子，要我跟他上床不然要去找我父親，被告 就一邊脅迫我說如果不跟他性交易，就要押我去找我父母 出來拿錢放人，我當時很怕就跟被告說不要跟我的家人講 ，我願意跟他性交易，後來被告就脫我的褲子及衣服，他 有脫他的褲子，並摸我的胸部及下體，用他的生殖器插入 我的生殖器，他有要我幫他口交，我有拒絕，後來他抽動 沒有5 分鐘就結束了，他沒有射精也沒有戴保險套，結束 後他還說要包養我不要再去公司工作了，我就說不可能， 之後我們就離開汽車旅館，被告就叫我先坐計程車去另一 家酒店，他要先回家拿東西後再過去，後來計程車就載我 去另一家酒店，路途中公司的幹部有打電話來問我人在何 處，我就說我被性侵害了，公司的人就叫我快一點回公司 。」等語（見100 年度偵字第17760 號第112 頁及反面） 。
⒋B 女於101 年8 月14日本院審理時亦具結證稱：「（問： 妳是何時認識被告？）100 年2 月間，是被告在楓之林理 容KTV 酒店消費，幹部帶我去坐他的檯，我所指的幹部就 是謝蕙鄉。（問：100 年3 月7 日那天，妳是下午2 點多
去上班，何時遇到被告？）我從另一個包廂出來，在走廊 上遇到被告，因為當時我在忙，被告說等我忙完，我再去 他的包廂；而後來我也有去，什麼時候去的我現在沒有印 象，我去的時候是誰在包廂，我忘了。（問：後來被告是 怎麼約妳出去，妳有印象嗎？）被告是傳簡訊約我出去， 我有請被告跟公司幹部謝蕙鄉報備，後來謝蕙鄉有跟我確 認，我出去前也有跟謝蕙鄉再確認一次。（問：有印象妳 後來是幾點跟被告約在哪裡見面？）就是當日晚上7 點， 我跟被告約在新光三越百貨公司的側門那邊，我7 點就到 新光三越百貨公司，被告快8 點才到；見面之後被告先帶 我到新光三越百貨公司，繞了一圈我們就去搭計程車，搭 計程車時，我有問被告要去哪裡，但是被告不講，被告也 只跟計程車司機說左轉右轉，指示方向，但是沒有說目的 地，後來計程車停在蘭夏會館MOTEL 對面的7-11便利商店 ，我和被告有去裡面買東西，被告當時還沒有跟我說要去 哪裡，我在7-11外面有跟被告開玩笑說是不是要進汽車旅 館，被告當時怎麼回答我我忘記了，離開7-11之後，被告 就走在前面，我走在後面，我們就走進汽車旅館，我當時 有質疑為什麼要進汽車旅館，但是怎麼質疑的，我忘記了 。（問：【請求提示100 年度偵字第17760 號卷第112 頁 中段部分】妳在偵查中回答，被告牽妳去汽車旅館時，妳 有說如果你要做性交易，我沒有辦法，被告說進汽車旅館 又不是要做性交易，是否如此？）是，我確定。（問：進 房間之後發生什麼事情？）我跟被告就一起坐在沙發上， 吃剛剛在便利商店買的東西，被告一直在傳簡訊，也有說 電話，也很生氣，被告也有借我的電話使用，但不知道他 是打給誰，東西吃完之後，被告就突然…【證人稱記不起 來，證人哭泣，情緒激動】。（問：證人現在是否可以繼 續回答問題？）可以，當天吃完東西之後，被告就對我強 吻，然後就把我拉去床邊，然後我有跟他說我沒有做性交 易，被告就說我們幹部謝蕙鄉有答應，我說不可能，請他 打電話回去公司問或由我自己問公司，但是被告不讓我打 ，他自己也不打。後來被告就用拳頭揍我的臉，好像是右 臉，而且還有掐我的脖子，被告掐的很用力，讓我沒有辦 法呼吸，被告還威脅我說，如果拿不出金額，就要告訴我 爸媽，因為我不同意與被告發生性交易，被告就要我退錢 ，但是被告要我退好幾倍的出場費，但要賠幾倍我忘記了 ；後來因為我會害怕，因為被告有說他的兄弟有在外面， 如果我錢付不出來，要把我抓走，去南投找我爸媽，因為 我會怕，而且我已經被掐到快沒有辦法呼吸，所以我才答
應和他性交易，後來被告就把我的衣服和褲子脫掉，用他 的生殖器插入我的生殖器裡面，沒有戴保險套，沒有射精 ，大概五分鐘，後來被告還要我幫他口交，但是我沒有答 應，後來穿衣服的過程中，被告說要包養我，我沒有答應 他；被告也沒有說要付多少錢給我，也沒有說要付多少錢 給公司。（問：妳後來是在何時才跟公司的人說妳遇到這 件事情？）被告送我去坐車要我先去海派，我在搭計程車 的途中，我就打電話給公司，公司當時是詹智惠跟我接洽 ，她問我在那裡，要我立刻回公司；我回公司之後，在辦 公室看到A 女，詹智惠就告訴我A 女在1 個小時前也遇到 類似的事情。（問：依妳剛剛所述，被告有用拳頭打妳的 右臉，而且也有用手掐妳的脖子，為何林新醫院在驗傷診 斷書裡面，都沒有記載妳右臉上的傷勢？）是在醫師驗傷 完後，診斷書也開立了，臉上的瘀青才漸漸浮現，我也有 請護士幫我拍照。（問：當時去林新醫院驗傷時，有無告 知醫師妳的右臉頰遭毆打？）有。（問：當時告訴醫師時 ，臉上外觀上看得出瘀青嗎？）看不出來，但是有腫脹， 因為當時我有上粧，所以看不出來有紅腫。（問：當天被 告是以發簡訊並打電話的方式約妳出場，當天也沒有到公 司付出場費，為何會跟幹部確認後就出場？）因為金錢的 部分，小姐不負責，都是幹部跟客人在處理的，除非幹部 有跟小姐說要跟客人收錢。（問：妳跟謝蕙鄉確認當天晚 上要與被告出場時，謝蕙鄉有無要妳向被告拿出場費？） 沒有。（問：在這種情況下，是否表示幹部跟客人有一定 的信賴程度？）是。（問：所以妳在出場與被告會合時， 當時知道被告還沒有支付出場費用嗎？）不知道。（問： 在妳拒絕與被告從事性交行為時，而向被告表示願意以原 來的出場費返還給被告，當時妳的認知，被告是否已經支 付出場費給公司？）對，我認為被告已經支付出場費給公 司。（問：當時認為被告支付給公司的出場費多少？）就 是一個單位，三個小時，3600元。（問：妳後來願意與被 告從事性交易，當時妳有跟被告提到，他還要支付妳多少 性交易的費用嗎？）沒有。（問：妳當時沒有跟被告提到 他還要支付妳多少性交易的費用，是表示出場費就已經包 括性交易的費用？）出場費不包括性交易的費用，我也沒 有跟被告要求要性交易的費用，因為如果跟被告要求的話 ，不就表示我願意跟被告從事性交易。（問：所以妳後來 會同意與被告發生性交行為的原因為何？）因為害怕我的 生命安全，跟我家人的生命安全。（問：妳當時已經被打 ，妳是否害怕又再被毆打？）是，因為當時被告有掐我的
脖子，讓我差點無法呼吸，我怕拒絕被告他會危及我的生 命安全。（問：在本案發生前，有無跟被告從事性交易？ ）沒有。（問：剛剛回答辯護人說，妳是在本案發生當天 在楓之林理容KTV 酒店的走廊，告訴被告妳的電話，被告 如何知道妳住南投？）第一次坐被告檯的時候，我有跟被 告說我住南投，因為該次坐檯也有提到我父母都住南投。 （問：本案被告曾經威脅要把妳的事情告訴妳的父母，為 何妳會認為被告找得到妳的父母？）因為我的手機就在旁 邊而已，我怕被告當時會拿起我的手機，找通訊錄，打電 話給我的父母。（問：妳在第一次坐被告檯的時候，也有 告訴被告妳父母不知道妳做這個行業？）有。（問：如果 當天被告不是以毆打妳，及威脅要告訴妳父母的方式，要 妳跟他發生性行為，被告當天如果徵求妳的同意，妳會答 應被告嗎？）不可能，因為他不是我的什麼人，我為什麼 要跟他性交，他也只是客人而已。（問：妳與被告之間並 沒有男女之間的情愛關係存在？）沒有。（問：被告有無 強脫妳的衣服？）有。」等語（見本院卷第80至88頁）。 ⒌可知，B 女對於並非由被告帶出場，而係與「楓之林理容 KTV 酒店」之幹部謝蕙鄉確認、報備後，自行出場與被告 碰面，並且一再與被告表明沒有從事性交易後，才與被告 進入汽車旅館之過程，以及遭被告暴力相向，恐嚇脅迫， 始被迫屈從於被告之性侵害情節，復於第一時間告知公司 同事遭人性侵，隨即由同事陪同報警處理並至醫院驗傷等 情，均鉅細靡遺，詳述一致，難認有何故為虛構之詞；而 證人B 女既未曾絲毫隱瞞其從事公關小姐之工作，此種工 作類型之主要收入，莫不來自於客人所給之坐檯費、出場 費甚至小費，為留住顧客，多賺取收入，於職場中面對經 常毛手毛腳，動輒吃豆腐、性騷擾之客人，多半隱忍不發 、委屈求全，實為情理之常，何至於與顧客翻臉，甚至提 起訴訟、對簿公堂？此觀證人B 女願自行出場與被告會合 ，亦不外為圖客人所給予之出場費較在公司坐檯所得收取 之費用稍高罷了，倘證人B 女確有額外欲與被告性交易之 意，則被告何以不令計程車直接開入汽車旅館，或至少要 計程車停在汽車旅館門口，得以逕行進入房間從事性交易 ？是被告要司機停在汽車旅館附近之便利商店前，恰與證 人B 女所述，被告擬以購買東西鬆懈證人B 女之心防，俾 誘使證人B 女安心與其進入汽車旅館之舉措相符；而證人 B 女屢屢向被告表明沒有從事性交易，然又之所以甘冒可 能遭受強盜或性侵等之危險，與被告在汽車旅館共處一室 ，益證B 女在免於遭受侵害之範圍內，儘量不得罪客人而
能求財之心態，豈能以被告與B 女確有獨處於汽車旅館房 間中之客觀情狀存在，率認證人B 女既願意與被告一同進 入汽車旅館休息，即有與被告為性交易之表示或認知？此 無異於職業之歧視，以有色之眼光看待從事公關小姐之被 害人，且漠視任何女子均應有其性自主之決定權，而悖於 現今法治潮流甚明。何況，證人B 女之頸部受有輕微抓傷 之事實，亦有驗傷診斷書、驗傷照片及驗傷採證光碟附卷 可證，雖驗傷診斷書上並未記載臉部有瘀傷，然證人B 女 於報警之始，即陳明右臉頰有瘀青之情，有前揭警詢筆錄 可佐，顯非事後迭經偵審為加強其陳述之可信性，而臨訟 杜撰之詞，自不能排除其臉部確有遭被告毆打，而僅係急 診驗傷時尚未於第一時間浮現瘀青之故；果如此，若證人 B 女心甘情願與被告發生性交行為，復因此而得以額外獲 取性交易之所得，豈不是各取所需？又有何不藉機留住此 類客人，期待被告下次再次前往「楓之林理容KTV 酒店」 消費時，主動要求證人B 女提供服務？如何會有強暴、脅 迫之情節發生？證人B 女又何以於尚未返回公司前，即於 電話中向同事告知遭人性侵？非僅如此，乃竟誣指、構陷 被告，致令自己陷於偽證重罪之境地？凡此，均足認證人 B 女所言非虛，難認有何虛捏誣陷被告之動機或目的。 ⒍徵之，證人即「楓之林理容KTV 酒店」之幹部謝蕙鄉於本 院審理時證稱：「（問：100 年3 月7 日是否有在楓之林 理容KTV 酒店擔任經理？）有。（問：A 女在當天在楓之 林理容KTV 酒店坐被告的檯之後，是否有跟被告出場？） 有出場，但幾點出場我沒有印象。（問：A 女、B 女在10 0 年3 月7 日跟被告出場之前，被告是否有詢問過你A 女 、B 女是否在出場之後有從事性交易的情形？）被告沒有 詢問過我；且A 女、B 女出場之後也沒有從事性交易。（ 問：B 女在100 年3 月7 日與被告出場，出場多久？被告 有無支付出場費？）B 女是直接出場，被告沒有支付任何 出場費。B 女只告訴我說被告打電話給她要她出場，沒有 說時數。（問：【請提示行動電話門號0000000000號電話 的通聯紀錄，被告與謝蕙鄉間之通聯紀錄】在100 年3 月 7 日19時12分6 秒有與被告電話聯絡，聯絡時間30秒，當 時說什麼？）我的行動電話門號是0000000000號，有可能 是B 女要出場的時候，被告告訴我。（問：被告在100 年 3 月7 日晚上7 時12分6 秒打電話給你的時候，在電話中 被告是否要求你告訴A 女、B 女要與被告從事性交易？） 沒有。（問：被告在100 年3 月7 日之前到楓之林理容KT V 酒店消費，是否有帶酒店內的小姐出場並從事性交易？
）有帶小姐出場過，但是沒有從事性交易，當時帶的小姐 不是A 女、B 女。（問：A 女、B 女在楓之林理容KTV 酒 店在客人買出場之後，她們是否有做性交易【秀】的情形 ？）沒有，她們二人都沒有。（問：A 女、B 女在回到楓 之林理容KTV 酒店之後，告訴妳們她們被被告性侵害，當 時A 女、B 女的神情如何？）她們有害怕的表情，有哭。 （問：A 女、B 女在回到楓之林理容KTV 酒店之後，有無 跟妳詳述當時遭被告性侵害的過程？）我只知道她們被性 侵害，她們沒有告訴我過程。（問：有無客人說帶小姐出 場就是要去汽車旅館性交易？）一定有這樣的客人問，我 們會跟客人說這是你與小姐的事情，與公司無關，你自己 跟小姐商量。（問：有無客人說請妳安排比較願意做性交 易的小姐出場？）我不知道我們店裡面的小姐有從事性交 易。（問：一般客人買坐檯小姐出場，是否就代表要從事 性交易？）不是。（問：就妳所知，B 女曾經出場與客人 從事性交易嗎？）沒有。（問：公關小姐出場後，有無與 客人從事性交易，需不需要回報公司？）不需要，這是小 姐與客人的私人行為。（問：如果公關小姐出場後，有與 客人從事性交易，性交易的費用需要拿回公司嗎？）不用 。（問：如果是公關小姐自己同意與客人從事性交易，性 交易的費用就由小姐自己獨得？）是的。（問：被告陳述 他要與B 女從事性交易有告訴妳，是否如此？）並沒有。 （問：曾經答應或是告訴被告，B 女可以與客人從事性交 易嗎？）沒有。」等語（見本院卷第118 頁反面至第125 頁反面）。顯見，不僅證人B 女沒有從事性交易，亦無從 認定證人謝蕙鄉曾允諾被告，證人B 女有從事性交易一事 ；若然有之，證人謝蕙鄉答應與否，豈能代表證人B 女業 已同意與被告發生性行為或性交易？況，退萬步言之，縱 算證人B 女平日與客人出場，或有可能兩廂情願發生性行 為或性交易，又豈能以此認定證人B 女非同意與被告性交 易不可？遑論，如證人B 女係以性交易之意思，而與被告 發生性行為，該收入既全歸B 女獨得，而毋庸與公司拆帳 ，且證人B 女或公司亦未有採取任何向被告追索性交易費 或出場費而未果之情形，觀諸B 女當晚即報警處理，適足 以證明，並無基於被告拖欠性交易費或出場費之因素，始 行誣告被告之可能；證人B 女復於本院審理時屢屢陳明與 被告毫無干係，被告只不過是客人，不可能願意與其發生 性行為等語，已如前述，在在足認B 女確無與被告進行性 交易或性交行為之意，被告所辯均係匿飾卸責之詞，要無 可採。
㈢綜上所述，B 女並無與被告達成性交易之合意或同意與被告 性交之情形，被告以強暴、脅迫之方式，違反B 女之意願而 與之性交，自應成立刑法第221 條第1 項之強制性交罪。從 而，被告對B 女強制性交之犯行，事證明確，洵堪認定。三、論罪科刑部分：
㈠按凡本於姦淫之意思而施用強暴、脅迫之手段者，即使姦淫 尚未開始，仍不得謂非著手強姦，原判決既認定上訴人圖姦 某氏而掩住其口，挾持其脅肋，使不得聲張掙脫，則其強姦 行為，自屬已經著手；又刑法上所謂中止未遂，係指已著手 於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者， 以及結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防 止行為者而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為 人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中 止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之 影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發 生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被 發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人 不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙 事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由 意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院29年上字第2103號判