臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第33號
原 告 蘇峰慶
蘇呂芳美
蘇容德
共 同
訴訟代理人 莊國明 律師
複代 理人 柳慧謙 律師
被 告 方衛民
陳亮賓
靳竹生
陳淑美
石有成
上二人共同
訴訟代理人 劉正穆 律師
徐宏澤 律師
蔡浩適 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，原告就本院99年度訴字第945
號強盜等案件提起附帶民事訴訟（99年度重附民字第32號），經
本院刑事庭裁定移送前來，於民國101 年9 月14日言詞辯論終結
，本院判決如下：
主 文
被告方衛民、陳亮賓、靳竹生應連帶給付原告蘇呂芳美成色九九九九之黃金條塊壹佰台兩（即參仟柒佰伍拾公克）。被告陳淑美、石有成應連帶給付原告蘇呂芳美成色九九九九之黃金條塊壹佰台兩（即參仟柒佰伍拾公克）。
前二項所命之給付，如其中一被告為給付，其他被告於給付範圍內免其給付責任。
被告方衛民、陳亮賓、靳竹生應連帶給付原告蘇呂芳美新台幣壹佰貳拾參萬零玖佰捌拾貳元，及被告方衛民、陳亮賓自民國九十九年九月二十五日起、被告靳竹生自民國九十九年九月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告方衛民、陳亮賓、靳竹生應連帶給付原告蘇峰慶新台幣壹佰萬參仟元，及被告方衛民、陳亮賓自民國九十九年九月二十五日起、被告靳竹生自民國九十九年九月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告方衛民、陳亮賓、靳竹生應連帶給付原告蘇容德新台幣壹佰伍拾參萬伍仟元，及被告方衛民、陳亮賓自民國九十九年九月二十五日起、被告靳竹生自民國九十九年九月三十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
第一、二項訴訟費用由被告連帶負擔十分之七，餘由原告蘇呂芳美負擔。
第四項訴訟費用由被告方衛民、陳亮賓、靳竹生連帶負擔十分之七，餘由原告蘇呂芳美負擔。
第五項訴訟費用由被告方衛民、陳亮賓、靳竹生連帶負擔十分之七，餘由原告蘇峰慶負擔。
第六項訴訟費用由被告方衛民、陳亮賓、靳竹生連帶負擔十分之八，餘由原告蘇容德負擔。
本判決第一、二項於原告蘇呂芳美以新臺幣貳佰壹拾壹萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸佰參拾伍萬捌仟零伍拾元為原告蘇呂芳美供擔保後，得免為假執行。本判決第四項於原告蘇呂芳美以新臺幣肆拾壹萬元；第五項於原告蘇峰慶以新臺幣參拾參萬肆仟元；第六項於原告蘇容德以新台幣伍拾壹萬貳仟元，為被告方衛民、陳亮賓、靳竹生供擔保後，得假執行。但被告方衛民、陳亮賓、靳竹生以新臺幣壹佰貳拾參萬零玖佰捌拾貳元為原告蘇呂芳美供擔保；以新台幣壹佰萬參仟元為原告蘇峰慶供擔保；以新台幣壹佰伍拾參萬伍仟元為原告蘇容德供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之 規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟 法，刑事訴訟法第490 條定有明文。次按訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有 明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上 之陳述，非為訴之變更或追加。同法第256 條亦定有明文。 查本件原告歷次主張如下：
㈠、原告於民國99年7 月16日提起刑事附帶民事訴訟，訴之聲明 為：「被告應給付原告新台幣（下同）30,000,000元，並返 還所購贓物黃金約140 兩，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年利率5 ﹪計算之利息；請准供擔保宣告假執行 」（見本院99年度審重附民字第10號卷第3 頁）。㈡、嗣99年9 月14日原告以刑事附帶民事訴訟補充理由狀更正聲 明之內容為：「被告陳亮賓、方衛民、靳竹生應連帶給付原 告蘇呂芳美按起訴當日屏東縣金銀珠寶商業同業公會所公告 之黃金牌價賣出價計算黃金140 兩之新台幣金額，及自起訴 狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之 利息；被告石有成、陳淑美應連帶給付原告蘇呂芳美即金山
銀樓按起訴當日之屏東縣金銀珠寶商業同業公會所公告黃金 牌價賣出價計算黃金140 兩之新台幣金額，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按年利率5 ﹪計算之利息； 前二項所命之給付，於任一項被告給付後，他項被告於其給 付範圍內，同免給付責任；被告陳亮賓、方衛民、靳竹生應 連帶給付原告蘇呂芳美1,586,994 元，應連帶給付原告蘇峰 慶1, 503,000元，應連帶給付原告蘇容德2,035,000 元，並 均自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按週年利 率5 ﹪；訴訟費由被告連帶負擔；第一、二、四項聲明，原 告願供擔保，請准予宣告假執行」（見本院99年度審重附民 字第10號卷第23頁）。
㈢、原告又於101 年3 月21日以民事更正訴之聲明暨準備㈠狀， 更正開聲明為：「被告陳亮賓、方衛民、靳竹生應連帶給付 原告蘇呂芳美6,790,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；被告石有成、陳 淑美應連帶給付原告蘇呂芳美6,790,000 元，及自起訴狀繕 本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。 ；前二項所命之給付，於任一項被告給付後，他項被告於其 給付範圍內，同免給付責任；被告陳亮賓、方衛民、靳竹生 應連帶給付原告蘇呂芳美1,730,982 元整，應連帶給付原告 蘇峰慶1,503,000 元整，應連帶給付原告蘇容德2,035,000 元，並均自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按 年息5 ﹪計算之利息；訴訟費由被告連帶負擔；第一、二、 四項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行」（見本院卷 第72頁）。
㈣、嗣101 年5 月18日原告以民事變更訴之聲明暨準備㈡狀，更 正上開聲明為：「被告陳亮賓、方衛民、靳竹生應連帶給付 原告蘇呂芳美6,650,000 元整，及自起訴狀繕本送達被告之 翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；被告石有成、 陳淑美應連帶給付原告蘇呂芳美6,650,000 元整，及自起訴 狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利 息；前二項所命之給付，於任一項被告給付後，他項被告於 其給付範圍內，同免給付責任；第一、二項訴訟費用由被告 陳亮賓、方衛民、靳竹生、石有成、陳淑美連帶負擔；被告 陳亮賓、方衛民、靳竹生應連帶給付原告蘇呂芳美1,730,98 2 元整，應連帶給付原告蘇峰慶1,503,000 元整，應連帶給 付原告蘇容德2,035,000 元，並均自起訴狀繕本送達被告之 翌日起，至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；前項訴訟費 用由被告陳亮賓、方衛民、靳竹生連帶負擔。第一、二、五 項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行」（見本院卷第
129 頁）。
㈤、原告再於101 年6 月22日以民事變更訴之聲明暨準備㈢狀， 更正聲明為：「被告陳亮賓、方衛民、靳竹生應連帶給付原 告蘇呂芳美成色9999之黃金5,250 公克。如不為連帶給付， 則應按當時台灣銀行黃金公告賣價連帶折付原告新台幣；被 告石有成、陳淑美應連帶給付原告蘇呂芳美成色9999之黃金 5,250 公克。如不為連帶給付，則應按當時台灣銀行黃金公 告賣價連帶折付原告新台幣；前二項所命之給付，於任一項 被告給付後，他項被告於其給付範圍內，同免給付責任；第 一、二項訴訟費用由被告陳亮賓、方衛民、靳竹生、石有成 、陳淑美連帶負擔；被告陳亮賓、方衛民、靳竹生應連帶給 付原告蘇呂芳美1,730,982 元整，應連帶給付原告蘇峰慶1, 503,000 元整，應連帶給付原告蘇容德2,035,000 元，並均 自起訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按年息5 ﹪ 計算之利息；前項訴訟費用由被告陳亮賓、方衛民、靳竹生 連帶負擔。第一、二、五項聲明，原告願供擔保，請准予宣 告假執行」。（本院卷第154 頁）
㈥、經核上開聲明內容之更動，係原告就其請求被告連帶給付黃 金部分，補充、更正事實或法律上之陳述，非為訴之變更或 追加；另就聲明第5 項請求被告連帶給付金錢部分，則係減 縮應受判決事項之聲明，與首揭規定並無不合，應予准許。二、被告陳亮賓、方衛民、靳竹生均經合法通知，未於最後言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形之一 ，爰准依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、被告陳亮賓、方衛民與靳竹生於96年6 、7 月間某日共謀持 槍搶劫位於屏東縣屏東市○○路65之1 號，由原告蘇呂芳美 獨資並擔任負責人之金山銀樓，嗣於同年10月4 日晚間7 時 45分許，攜帶客觀上足供兇器使用之制式CLOCK 半自動手槍 及仿貝瑞塔改造手槍各1 支進入金山銀樓內，喝令「這是搶 劫」等語，即持槍朝原告蘇呂芳美、蘇峰慶（即蘇呂芳美之 夫），蘇容德（即蘇呂芳美之子）等3 人射擊，致原告蘇呂 芳美受有右腰、右腳及右手槍傷；原告蘇峰慶受有背部撕裂 傷；原告蘇容德則受有右膝外側槍傷併神經部分撕裂傷、左 外踝槍傷併跟骨、楔狀骨、舟狀骨開放性骨折等傷害，令原 告蘇呂芳美等人均不能抗拒，被告陳亮賓、方衛民、靳竹生 旋即跳入櫃臺內搜括金飾，共計搶得金飾140 兩後逃逸。㈡、被告陳亮賓、方衛民及靳竹生為使搶得金飾不易遭辨識，遂 推由被告方衛民於同年10月5 日以電話聯繫從事貴金屬廢料
回收之被告石有成、陳淑美，相約於同日見面後，被告方衛 民及被告靳竹生即以高於一般金飾代工費用20,000元為代價 ，委請被告石有成、陳淑美先將搶得140 兩之金飾熔成飾金 塊，並牙保媒介飾金塊買主。而被告石有成、陳淑美曾有幫 助被告方衛民等人代熔金飾贓物再予牙保出售之前科，均明 知被告方衛民、靳竹生所持有重達140 兩之金飾，應係渠等 財產犯罪所得之贓物，竟貪圖較高之金飾代工費用，應允為 被告方衛民等人以熔成飾金塊之方式寄藏該搶得之金飾，嗣 被被告石有成將該金飾熔成飾金塊後，復即將該140 兩之飾 金塊售予不知情之買主，旋於同日稍晚至永和市○○路與成 功路口處公園附近之咖啡廳外，將賣得之現金3,000,000 元 交予被告方衛民及靳竹生，由被告陳亮賓、方衛民、靳竹生 均分所得。
㈢、被告陳亮賓等人之上開犯行，業經本院以99年度訴字第945 號刑事判決判決有罪在案，為此，爰依民法第184 條第1 項 、第185 條、第193 條、第195 條規定，請求如下損害賠償 ：
１、黃金140 兩部分：被告陳亮賓、方衛民、靳竹生所搶得之黃 金140 兩均交由被告石有成、陳淑美熔成金塊且變賣予第三 人，致原告蘇呂芳美無法追回原物，受有黃金140 兩之財產 上損害，是被告陳亮賓、方衛民、靳竹生應連帶負侵權行為 損害賠償責任，被告石有成、陳淑美亦應連帶負侵權行為損 害賠償責任，而被告陳亮賓、方衛民、靳竹生與被告石有成 、陳淑美間則應負不真正連帶賠償責任。又依原告蘇呂芳美 即金山銀樓於96年1 月1 日至同年10月2 日飾金買進日記簿 所載（原證9 ），原告蘇呂芳美所買進者均係成色9999之黃 金而為係種類之物，則依民法第213 條第1 項規定，原告蘇 呂芳美應得請求被告陳亮賓、方衛民、靳竹生返還原告蘇呂 芳美所損失同數量、同品質之黃金以為回復原狀之方式。又 依民法第213 條第3 項規定，如被告陳亮賓、方衛民、靳竹 生不為連帶給付黃金，原告得請求渠等支付回復原狀所必要 之費用以代回復原狀，則原告爰請求以被告陳亮賓、方衛民 、靳竹生不為給付當時之台灣銀行黃金公告賣價計算回復原 狀所必要之費用。
２、營業損失部分：原告蘇呂芳美因遭被告陳亮賓、方衛民、靳 竹生持槍射擊受有槍傷，復亦心生恐懼，營業所需金額更遭 洗劫一空，故乃將獨資設立之金山銀樓暫停營業，期間為96 年10月4 日起至97年7 月5 日止共9 個月，有財政部臺灣省 南區國稅局屏東縣分局准予暫停營業及復業備查函可稽。又 依金山銀樓96年1 月至同年8 月銷售額與稅額申報書可知（
原證7 ），該期間銷售額總計為241,544 元，扣除同期間進 貨及費用總金額49,562元後，計算該期間每月平均所得為23 ,998元，是原告蘇呂芳美即金山銀樓之停業損失應為215,98 2 元，被告陳亮賓、方衛民、靳竹生就此應連帶負侵權行為 損害賠償責任。
３、醫藥費部分：原告蘇呂芳美、蘇峰慶、蘇容德因遭被告陳亮 賓、方衛民、靳竹生持槍射擊，分別受有上述不等之傷害， 各支出醫藥費15,000元、3,000 元、35,000元，有診斷證明 書在卷可參，是被告陳亮賓、方衛民、靳竹生就此應連帶負 侵權行為損害賠償責任。
４、精神慰撫金部分：原告蘇呂芳美、蘇峰慶、蘇容德世居屏東 ，僅為純樸市民，竟於96年10月4 日突遭被告陳亮賓、方衛 民與靳竹生搶劫，原告等人身體、頭部重要臟器部位並遭開 槍射擊，顯見被告陳亮賓等3 人意圖取原告等人性命，原告 等人雖閃躲往店面後方撤離，惟被告等人竟仍繼續追擊開槍 ，迨至原告等人已撤離至店面後方並關上鐵門，始因鐵門阻 隔而保全性命，鐵門上甚留有被告等人追擊開槍之彈痕，足 見被告等人兇殘行徑。是被告等人之上開犯行，已致原告等 人身心受創折磨甚鉅，爰各請求精神慰撫金1,500,000 元、 1,500,000 元、2,000,000 元。㈣、至於，被告石有成、陳淑美雖援引原告蘇峰慶之案發當日警 詢筆錄，主張原告蘇呂芳美損失之金飾並非140 兩云云，然 原告等人於案發當日甫遭強盜受傷，驚魂未定，自無可能將 損失之金飾逐一清點，且臺灣屏東地方法院99年度訴字第55 0 號判決（即被告靳竹生一審刑事判決）亦認定金山銀樓遭 強盜之金飾約140 兩，另本院99年度訴字第945 號判決固依 原告蘇呂芳美於警詢所述，認定金山銀樓遭強盜之金飾為13 0 兩，然該次筆錄係案發隔日即96年10月5 日於高雄長庚醫 院病房所製作，則以原告蘇呂芳美甫遭槍擊尚未出院，豈可 能清點計算損失之金飾數量？故當應以原告事後計算所得之 140 兩，方符實情。至於，被告石有成、陳淑美另辯稱被告 陳亮賓等3 人所強盜之140 兩黃金是否全數為渠等熔成金塊 變賣，並非無疑云云，亦不可採，蓋依被告石有成、陳淑美 於刑事案件偵查及法院準備程序中所述可知，渠等自承被告 陳亮賓等3 人交予寄藏牙保之黃金至少超過100 兩，足見渠 等於本案審理所供稱之熔金數量較實際為少云云，乃係卸責 之詞。被告石有成、陳淑美復援引原告於刑事案件所提出之 資料，主張原告一味屯貨不符經驗法則云云，惟金山銀樓之 進銷貨均有帳冊及課稅資料可稽，足供佐證原告損失之黃金 數量，被告質疑實無理由。被告石有成、陳淑美又抗辯稱應
逐月攤提計算每月損失之售出價額云云，惟查金山銀樓遭被 告等強盜、寄藏、牙保之時，即已發生黃金140 兩之損失， 原告據此向被告等請求黃金140 兩，核屬有據，此與原告如 未遭強盜時之可能銷售狀況實屬二事，被告石有成、陳淑美 上開主張顯係將原告蘇呂芳美即金山銀樓之黃金140 兩部分 損失及停業損失混為一談，是其抗辯亦無足採信。至於，被 告雖又主張本件刑事部分尚未確定，無法審酌精神慰撫金云 云，然依最高法院50年台上字第872 號判例意旨，刑事判決 所為事實認定，鈞院本不受其拘束，自無庸等待刑事案件確 定判決結果。
㈤、原告係於98年1 月4 日於屏東分局偵查隊製作筆錄時，始因 警員告知而首次聽聞被告陳亮賓、方衛民、靳竹生之姓名， 有調查筆錄在卷可稽（原證11），嗣本案刑事部分於99年4 月28日由桃園地方法院檢察署起訴時，原告方知悉遭強盜之 金飾係由被告石有成、陳淑美寄藏、牙保，故原告於99年7 月16日具狀對被告提起刑事附帶民事訴訟，距原告獲知被告 等人姓名，均未逾侵權行為損害賠償法定之2 年消滅時效。㈥、聲明：被告陳亮賓、方衛民、靳竹生應連帶給付原告蘇呂芳 美成色9999之黃金5,250 公克。如不為連帶給付，則應按當 時台灣銀行黃金公告賣價連帶折付原告新台幣；被告石有成 、陳淑美應連帶給付原告蘇呂芳美成色9999之黃金5,250 公 克。如不為連帶給付，則應按當時台灣銀行黃金公告賣價連 帶折付原告新台幣；前二項所命之給付，於任一項被告給付 後，他項被告於其給付範圍內，同免給付責任；第一、二項 訴訟費用由被告陳亮賓、方衛民、靳竹生、石有成、陳淑美 連帶負擔；被告陳亮賓、方衛民、靳竹生應連帶給付原告蘇 呂芳美1,730,982 元整，應連帶給付原告蘇峰慶1,503,000 元整，應連帶給付原告蘇容德2,035,000 元，並均自起訴狀 繕本送達被告之翌日起，至清償日止，按年息5 ﹪計算之利 息；前項訴訟費用由被告陳亮賓、方衛民、靳竹生連帶負擔 ；第一、二、五項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行 。
二、被告方面：
㈠、被告方衛民雖未於最後言詞辯論期日到場，惟依其於前期日 所為陳述則以：對於原告之損失感到抱歉，但目前沒有能力 賠償，且係迫於無奈又遭欺騙脅迫才會幫助被告陳亮賓、靳 竹生。被告陳亮賓、靳竹生要求被告方衛民於行搶過程負責 端金飾盤，後至案發現場時，被告陳亮賓、靳竹生掏出槍來 ，所以被告方衛民很不甘願，才會在現場將金飾倒在地上， 且事先並不知道渠等身上有帶槍。又被告方衛民之胞姊前曾
開設銀樓，被告方衛民有認識一些師傅及廠商，故被告靳竹 生於行搶後要求被告方衛民尋覓熔金師傅處理，被告方衛民 乃聯繫被告石有成、陳淑美，並以約20,000元之報酬委其處 理所搶得之金飾，之後被告靳竹生又要求被告方衛民尋覓買 受人，而被告石有成有幫忙轉介一個專門從事金飾買賣之人 ，故被告等人乃將熔成後之金飾以約2,000,000 元之價額售 予被告石有成，而被告方衛民分得約300,000 元，其餘則為 被告陳亮賓、靳竹生所朋分，槍枝部分則要扣掉350,000 元 及260,000 元。被告等人僅搶得黃金約70幾兩，另屏東分局 刑事組於被告等人換車處也有找到10幾兩黃金。對於營業損 失215,982 元及醫藥費部分部分並不爭執，惟認原告請求之 精神慰撫金過高；又本件刑事部分尚未確定，故認原告過早 請求損害賠償。
㈡、被告陳亮賓雖未於最後言詞辯論期日到場，惟依其於前期日 所為陳述則以：對於原告之損失感到抱歉，但目前沒有能力 賠償，又本件刑事部分尚未確定，故認民事訴訟部分應該暫 緩。被告實際僅搶了74兩黃金，而刑事一審判決認定原告損 失約100 兩，故原告主張損失黃金數額140 兩並不可採。㈢、被告靳竹生未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
㈣、被告石有成、陳淑美則以：
１、原告蘇呂芳美既起訴主張被告石有成、陳淑美係盜贓之寄藏 人，因貪圖酬金20,000元，而將同案被告陳亮賓等人所搶得 140 兩金飾融成飾金塊，並由被告石有成牙保媒介買主，遂 使其難於追回原物云云，則依民法第227 條規定，原告蘇呂 芳美自應就其確有140 兩金飾，並因被告等之侵權行為而受 損害事實負舉證之責。次者，原告蘇峰慶於案發當日稍晚旋 向員警表示遭搶金飾約100 兩，且於兩日後經員警第二次詢 問時仍表示前述筆錄內容確屬實在，顯見原告於斯時所清查 受損財物確係金飾100 兩無誤，則原告於兩個月後之98年1 月4 日始翻稱受損金飾數量應修正為140 兩云云，該真實性 即非無斟酌之餘地。再者，縱令同案被告陳亮賓等人所搶得 金飾確係140 兩，然該140 兩金飾是否全數為被告石有成、 陳淑美熔為飾金塊而牙保售出，亦非無疑，而原告於本件刑 事案件中亦自陳被告陳亮賓等人於逃逸過程中不斷掉落金飾 而未能及時撿取，則原告據此請求被告石有成、陳淑美應連 帶賠償該140 兩金飾之損失，即非允洽。復以，原告所提出 之金山銀樓96年度飾金買進日記簿僅足證明原告有所進貨， 縱令案發當日留存之金飾數量如原告所稱為170 餘兩，亦難 證明遭搶之金飾數量即為140 兩，又參以銀樓進貨未及賣出
而存放於店內為事理之常，然稽之原告主張金山銀樓在10個 月內共屯貨185 兩5 錢5 分，同時間卻僅賣出10兩10錢即11 兩，則原告所述主張不求賣出，一昧屯貨之情形，是否合於 經驗法則？亦非無疑。
２、再者，原告蘇呂芳美主張其遭搶金飾數量為140 兩，而其復 主張被告石有成、陳淑美所負損害賠償範圍應回復至有如損 害事故未曾發生之狀況，是假若未發生本案，則當時所留存 之金飾數量140 兩，預計將至少以每月1 兩1 錢之速度銷售 殆盡，而計算至原告起訴時之99年7 月16日止，至少應已賣 出36.3兩，僅餘103.7 兩，故縱令原告蘇呂芳美所述為真， 其依法得請求之賠償金額亦應係逐月攤提計算每月所損失之 售出價格，方屬的論，尚非僅以黃金牌價賣出價為計算基礎 ，一次計算140 兩之請求金額；又原告雖另於101 年6 月22 日以民事變更訴之聲明暨準備㈢狀變更上述聲明，改請求被 告石有成、陳淑美應連帶給付原告蘇呂芳美成色9999之黃金 5,250 公克云云，惟如鈞院認該聲明之變更係屬合法，則以 訴之變更原訴視為撤回之法理，該變更之請求亦已罹於時效 。
３、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保免予假執行。
四、本件原告主張原告蘇呂芳美係金山銀樓之負責人，原告蘇峰 慶、蘇容德則分別為蘇呂芳美之夫與子。被告陳亮賓、方衛 民與靳竹生於96年10月4 日晚間7 時許，共同攜帶客觀上足 供兇器使用之制式CLOCK 半自動手槍及仿貝瑞塔改造手槍各 1 支進入金山銀樓內強盜金飾，其間並持槍朝原告蘇呂芳美 、蘇峰慶、蘇容德3 人射擊，致原告蘇呂芳美受有右腰、右 腳及右手槍傷；原告蘇峰慶受有背部撕裂傷（右肩胛背部開 放性傷口，撕裂傷約2.5 公分）；原告蘇容德則受有右膝外 側槍傷併神經部分撕裂傷、左外踝槍傷併跟骨、楔狀骨、舟 狀骨開放性骨折等傷害，原告等因被告方衛民、陳亮賓、靳 竹生前開犯行而不能抗拒而遭前開被告搶走金飾。被告陳亮 賓、方衛民、靳竹生為便於銷贓，遂於96年10月5 日經由被 告方衛民聯繫約見石有成，被告石有成與陳淑美隨即一同赴 約，被告方衛民與靳竹生以20,000元之代價委託被告石有成 將搶得金飾熔成金塊後代為售出，被告石有成遂於熔金後將 熔得金塊出售予訴外人「阿哲」，並將賣得款項交付被告方 衛民、靳竹生，由被告方衛民、陳亮賓、靳竹生朋分花用等 事實，為原告及被告方衛民、陳亮賓、陳淑美、石有成所不 爭執，且被告靳竹生已於相當時期受合法之通知，而於言詞 辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依同法第280 條
第3 項前段準用同條第1 項之規定，視同自認。又經本院調 閱被告方衛民、陳亮賓、陳淑美、石有成因前開犯行被訴強 盜、殺人、贓物等罪之一審卷（本院99年度訴字第945 號刑 事卷、99年度審訴字第1144號卷、台灣桃園地方法院檢察署 98年度偵字第27889 號卷、台灣屏東地方法院檢察署96年度 他字第1733號卷、98年度偵字第3730號卷、屏東縣政府警察 局屏東分局刑事偵查卷、台灣屏東地方法院99年度訴字第55 0 號刑事卷）、二審卷（台灣高等法院101 年度上訴字第44 2 號刑事卷、台灣高等法院高雄分院100 年度上訴字第201 號刑事卷），核閱前開偵查卷內所附被告方衛民、陳亮賓、 石有成、陳淑美、原告蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德於警詢中 之陳述（見屏東縣政府警察局屏東分局刑事偵查卷）；被告 方衛民、陳亮賓於屏東地檢署偵查中所述（見台灣屏東地方 法院檢察署96年度他字第1733號卷）；原告蘇峰慶、蘇呂芳 美於偵查中所述（見台灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第 3730號卷）；被告方衛民、石有成、陳淑美在桃園地檢署偵 查中之陳述（見台灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2788 9 號）；被告陳亮賓、方衛民、靳竹生、陳淑美、石有成於 本院刑事案件審理中之陳述（見本院99年度審訴字第1144號 刑事卷，除被告靳竹生以關係人身分為陳述外，其餘均係被 告身分）；被告方衛民、陳亮賓於台灣高等法院刑事案件審 理時之陳述（見台灣高等法院101 年度上訴字第442 號刑事 卷）；被告靳竹生於屏東定檢署偵查中、屏東地方法院、台 灣高等法院高雄分院刑事案件審理中之陳述（見台灣屏東地 方法院檢察署99年度偵緝字第123 號偵查卷、台灣屏東地方 法院99年度訴字第550 號刑事卷、台灣高等法院高雄分院10 0 年度上訴字第201 號刑事卷）及見屏東縣政府警察局屏東 分局刑事偵查卷內所握診斷證明書、贓物認領保管單確認無 訛，堪信屬實。
五、然而，原告蘇呂芳美主張被告強盜所得金飾重量為140 兩即 5250公克，致其受有損害之事實，為被告方衛民、陳亮賓、 陳淑美、石有成所否認，被告方衛民、陳亮賓均辯稱渠等強 盜所得之黃間僅70餘兩，被告石有成與陳淑美則辯稱，原告 蘇呂芳美受損財物應係金飾100 兩等語，是本件首先應予審 究之爭點乃被告方衛民、陳亮賓、靳竹生於案發之日強盜所 得之金飾究竟若干？
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不
能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照）。㈡、本件原告蘇呂芳美主張伊遭搶之金飾約有140 兩之事實為被 告否認，作使被告之間關於按發之事強盜所得財物之數額供 述不一，亦無礙於原告應就其遭強盜之金飾達140 兩之多之 事實為舉證之原則。經查，原告蘇呂芳美主張其在案發之日 遭強盜金飾數量為140 兩之事實，雖據原告提出金山銀樓營 業人銷售額及稅額申報書為憑（見本院99年度審重附民字第 10號卷第44至47頁），並認為依據中華民國96年度飾金買進 日記簿金山銀樓自96年1 月1 日至同年10月2 日，所購入之 黃金數量為185 兩5 錢5 分，該銀樓每月平均銷售額約為3 萬193 元，當日留存在店內之黃金數量應有170 兩8 分，遭 強盜損失之黃金應有140 兩等語，然而原告蘇呂芳美分別在 96年10月5 日及98年1 月4 日警詢中陳稱伊遭強盜之金飾數 量為130 兩及150 兩（見屏東縣政府警察局屏東分局刑事偵 查卷），與其在本院審理中主張遭強盜140 兩金飾已有未符 ，而原告蘇呂芳美之配偶即原告蘇峰慶於96年10月4 日警詢 及98年8 月27日偵查中所稱金山銀樓遭強盜之金飾數量為10 0 兩與140 兩（見屏東縣政府警察局屏東分局刑事偵查卷、 台灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第3730號卷第24頁）， 先後相左非無瑕疵可指，是亦難以原告蘇峰慶之陳述，與原 告本件主張相佐。惟就被告陳淑美、石有成自警詢、偵查至 審理中，均陳稱渠等替被告方衛民等將強盜所得金飾鎔鑄成 金塊取得之報酬係以每兩200 元計算，渠等總計取得20,000 元報酬，以此基準換算，被告陳淑美、石有成辯稱渠等替其 餘被告鎔鑄金塊之數量為100兩，堪可採信。㈢、至於被告陳亮賓、方衛民雖辯稱強盜所得僅70餘兩云云，然 此非但與被告陳淑美於偵查中證稱總共幫方衛民等人熔過2 次金飾，因為負責事後記帳，所以記得數量，第1 次（即本 件）大約是100 多兩......，該次工錢約2 萬多元之語不符 （見桃園地方法院檢察署98年度偵字第27889 號卷第21至22 頁）及被告石有成於偵查及本院99年度審訴字第1144號案件 審理時所稱：「我本來跟方衛民表示1 兩是250 元，方衛民 請我算便宜，我就只算1 兩200 元，約拿了2 萬元工錢，總 共熔了約100 兩金飾」等語（見桃園地方法院檢察署98年度 偵字第27889 卷第20至21頁、本院99年度審訴字卷第131 至 132 頁）不符。又苟依被告方衛民所陳，強盜所得之金飾70 餘兩所熔鑄之金塊以2,000,000 元價格出售予被告石有成計 算，每兩金塊之售價約28,571元，較本院依職權於網路資訊 查得96年10月4 日台灣地區回收金價（買入）價格26,500元
為高，顯然與一般贓物均以較市價低之價格求售之常情有違 ，難認可採。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。數人共同不法侵害他人之權利者，負連帶損害賠償責任。 不法侵害他人之身體健康、名譽及自由者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之數額。民法第184 條第1項 前段、第185 條第1 項、第195 條第1 項分別定有明文。又 按盜贓之牙保，係在他人犯罪完成後所為之行為，性質上難 認為與該他人共同侵害被害人之權利，牙保之人與實施竊盜 之人，固不構成共同侵害行為。惟盜贓之牙保，既足使被害 人難於追回原物，因而發生損害，仍難謂非對於被害人為另 一侵權行為，倘被害人因而受有損害，尚非不得依一般侵權 行為之法則，請求牙保之人賠償其損害（最高法院64年台上 字第1364號判例可資參照）。被告方衛民、陳亮賓、靳竹生 強盜原告蘇呂芳美金飾100 兩之事實既經認定如上，而被告 陳淑美、石有成亦不否認確有原告所指寄藏及牙保贓物行為 ，是原告請求被告等負損害賠償責任，自屬有據。七、茲就原告依據侵權行為法則，請求被告賠償醫藥費、未能營 業之損失、黃金、精神慰撫金等是否有理由，分別判斷如下 ：
㈠、醫療費用：
原告蘇呂芳美、蘇峰慶、蘇容德主張渠等因被告方衛民、陳 亮賓、靳竹生之強盜等犯行致原告蘇呂芳美受有右腰、右腳 及右手槍傷；原告蘇峰慶受有背部撕裂傷長2.5 公分；原告 蘇容德受有右膝外側槍傷併腓神經部份撕裂傷及左側外踝槍 傷併跟骨、楔狀骨、舟狀骨開放性骨折等傷害之事實，有長 更紀念醫院高雄分院診斷證明書3 紙可憑（見屏東縣政府警 察局刑事偵查卷），而原告主張渠等因前開傷害，原告蘇呂 芳美支出醫療費用15,000元、原告蘇峰慶支出醫療費用3,00 0 元、原告蘇容德支出醫療費用35,000元之事實，為被告方 衛民、陳亮賓所不爭執，而被告靳竹生已於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項規定 之結果，視同自認，是原告前開醫療費用之請求，均應准許 。
㈡、未能營業損失：
原告蘇呂芳美主張伊因被告方衛民、陳亮賓、靳竹生之強盜 等犯行，致金山銀樓自96 年10 月4 日起至97年7 月5 日止 共9 個月未能正常營業，受有停業損失215,98 2元等情，業 據原告蘇呂芳美提出財政部臺灣省南區國稅局屏東縣分局准
予暫停營業及復業備查函及金山銀樓96年1 月至同年8 月銷 售額與稅額申報書為憑，為被告方衛民、陳亮賓所不爭執， 而被告靳竹生已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期 日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項規定之結果，視同自認，是原 告蘇呂芳美請求被告方衛民、陳亮賓、靳竹生賠償前開營業 損失，應予准許。
㈢、金飾損失：
按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。民法第213 條第1 項定有明 文。本件被告方衛民、陳亮賓、靳竹生強盜原告蘇呂芳美金 飾100 兩之事實既經認定如上，原告蘇呂芳美請求被告方衛 民、陳亮賓、靳竹生賠償黃金於100 兩即3,750 公克之範圍 內為有理由，逾此範圍之請求即難認有據，應予駁回。又按 黃金條塊為種類之物，除非此種類之物於市場上消失，否則 不發生給付不能問題（最高法院32年上字第4757號、37年上 字第7140號判例意旨可參）。準此，原告另主張於被告不能 返還黃金條塊時，應折算新台幣給付之請求，於法無據，自 難准許。
㈣、精神慰撫金：