臺灣桃園地方法院民事裁定 101年度抗字第140號
抗 告 人 大力開發企業有限公司
法定代理人 洪聖閔
相 對 人 蘇衣婕即被繼承人.
宋清伍即被繼承人.
宋清財即被繼承人.
上列當事人間請求拍賣抵押物事件，抗告人對本院簡易庭司法事
務官於民國101年8月20日所為101年度司拍字第383號裁定提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人乃因本院101年度司執字第26388號強 制執行事件，取得債務人鄒貴鏡對第三人即相對人蘇衣婕、 宋清伍、宋清財（即被繼承人宋有茂之繼承人）之抵押債權 移轉命令，而宋有茂本設定與鄒貴鏡本為最高限額抵押權新 臺幣（下同）200萬元，又抗告人對鄒貴鏡原有本金債權236 萬8,050元、117萬6,964元，及自民國91年12月5日起至清償 日止，分別按週年利率8.5%、11% 計算之利息，並按上開利 率20% 計算之違約金，該最高限額抵押權存續期間已於84年 10月30日屆至，復相對人於收受前揭移轉命令後未聲明異議 ，亦即該最高限額抵押權已由不特定之債權轉為特定債權， 故本件擔保債權已告確定，實與普通抵押權無異，且有關抵 押權設定契約書、他項權利證明書、債權證明文件等資料於 抵押權設定時地政機關均有留存，可證明抗告人適法有此抵 押債權，原裁定認抗告人未提出相關證明文件而認於法不合 而予駁回，顯有未恰，為此，爰依法提起抗告，請求將原裁 定廢棄等語。
二、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條固 定有明文。另稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供 其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債 權，在最高限額內設定之抵押權，此為同法第881條之1第 1 項所明定。再抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必 先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押 權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即 應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債 權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在 ，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立
後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上 之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍 賣抵押物，最高法院71年台抗字第306 號著有判例可資參照 。
三、經查：抗告人前因本院101年度司執字第26388號強制執行事 件，取得債務人鄒貴鏡對第三人即相對人蘇衣婕、宋清伍、 宋清財（即被繼承人宋有茂之繼承人）之抵押債權移轉命令 ，而宋有茂本設定與鄒貴鏡本為最高限額抵押權200 萬元， 又抗告人對鄒貴鏡原有本金債權236萬8,050元、117萬6,964 元，及自91年12月5 日起至清償日止，分別按週年利率8.5% 、11%計算之利息，並按上開利率20%計算之違約金乙節，有 本院債權憑證、執行命令，復經調閱該案執行卷宗核閱無誤 ，堪認屬實。惟而，抗告人聲請拍賣抵押物所憑權利，乃源 自鄒貴鏡對宋有茂之最高限額抵押權，並由相對人繼受宋有 茂而來，然此既為最高限額抵押權，其所擔保債權數額若干 ，是否在擔保範圍內，仍待檢視相關文件為審查，非可逕依 登記之擔保債權總金額，遽認有此一債權存在，自應由抗告 人就鄒貴鏡對宋有茂所持擔保債權提出證明。雖然，抗告人 以相關文件於地政機關均有留存，但經詢問本件拍賣抵押物 土地坐落之桃園縣大溪地政事務所，經該所於101年10月8日 以溪地登字第1010003283號函覆，稱該登記案件逾保存年限 業已銷毀等語，本院即無從確知原始登記情形為何；況該登 記資料僅為最高抵押權設定之初文件，因最高限額抵押權於 成立時可不必先有債權存在，究該時鄒貴鏡已否貸與宋有茂 款項，於擔保期間84年10月30日屆至後所餘債權額多寡，皆 屬未明，而抗告人現已經本院101年度司執字第26388號強制 執行事件，取得鄒貴鏡對相對人之抵押債權移轉命令，當應 就鄒貴鏡所持最高限額抵押擔保債權提出證明，以使本院信 許有此債權存在而准予拍賣抵押物，尚難以該擔保期間屆至 且相對人於收受移轉命令後未經聲明異議為由，免除其證明 義務。從而，抗告人前於強制執行程序取得本院發給之移轉 命令，本屬私權性質，不因執行程序而轉變其權利性質，自 仍應就鄒貴鏡對宋有茂所持最高限額抵押債權提出證明；則 原裁定以抗告人未提出最高限額抵押所憑擔保債權之證明文 件，據以駁回其拍賣抵押物之聲請，核無違誤，是本件抗告 為無理由，應予駁回。
四、依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴 訟法第495條之1 第1項、第449條第1項、第78條、第95條， 裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 黃漢權
法 官 鄭新後
法 官 黃翊哲
以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告；如提再抗告，應於收受後送達10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
書記官 楊郁馨
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