臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第780號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林中盛
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（聲請案
號：100 年度偵字第28124 號），原經本院以101 年度壢簡字第
132 號受理在案，惟因本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項
但書第3 款之情形，認為不宜為簡易判決處刑，改用通常程序審
理，本院判決如下︰
主 文
林中盛無罪。
理 由
壹、程序方面：
按「第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據， 已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序 ，逕以簡易判決處刑」，刑事訴訟法第449 條第1 項前段定 有明文。又「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認 為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審 判之」，同法第452 條亦有明文。查本件因本院認有同法第 451 條之1 第4 項但書第3 款規定之「法院於審理後，認應 為無罪判決之諭知」情形，不宜逕以簡易判決處刑，爰依照 前開規定改用通常程序進行審理判決，合先敘明。貳、實體方面：
一、公訴即聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林中盛係位於桃園 縣龍潭鄉○○路223 號「君旺護膚店」之實際負責人，明知 該護膚店之營業項目僅瘦身美容、美髮業，竟基於意圖使成 年女子與不特定男客為性交或猥褻而容留、媒介以營利之犯 意，自100 年9 月中旬某日起，容留、媒介已滿18歲之羅梅 枝，在上址包廂內，先後多次與不特定男客為性交或猥褻行 為。其經營方式對外以純按摩為名，消費則為90分鐘1 節， 代價新臺幣（下同)1,000元（其中500 元歸林中盛所有）， 客人同意後，即由林中盛或小姐直接引導至房間包廂內，於 按摩一段時間後，若客人欲從事半套或全套性交易，服務小 姐即會主動告以此服務，惟從事半套1 次需加1,300 元，從 事全套1 次則需加3,000 元，客人同意後，即任由小姐在包 廂內從事半套或全套性交易，藉此吸引客人駐足消費，林中 盛每次可從中抽成牟利。嗣因警方接獲檢舉，於100 年10月 7 日凌晨0 時5 分許實施臨檢，當場查獲羅梅枝與男客彭成 孝進行半套性交易，而悉上情，因認被告林中盛涉犯刑法第 231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介 以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係 指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推 測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上 字第3105號、30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、 76年臺上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。」，因此，是檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在，依同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高 法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照。是以本件被告 既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證 據能力，合先敘明。
四、本件公訴人起訴被告林中盛涉犯前揭罪嫌，無非係以證人彭 成孝與羅梅枝於上開時、地進行性交易等情，業據證人彭成 孝於偵查中證述綦詳，且男客前往「君旺護膚店」消費之計
算方式，係以每90分鐘為一節，每節1,000 元方式收費，被 告林中盛從中抽成500 元，其餘歸按摩小姐取得等情，亦有 證人羅梅枝、王婕芮之證述可稽，且核與被告之供述相符， 而藉此推論「君旺護膚店」內小姐既無底薪，收入全憑男客 前往消費計時收費後之抽成，則該店按摩小姐豈會在無額外 收費之情況下，自甘為不特定男客為生殖器按摩之半套性交 易行為？是該店之按摩小姐為男客進行生殖器按摩之半套性 交易，必為有對價關係之營利行為，從而，被告身為該店實 際負責人，自有涉犯上開罪行，復佐以卷附現場照片6 幀、 現場臨檢紀錄表、扣案性交易所得1,300 元影本及扣押物品 目錄表各1 份等，益徵被告確有上開犯行等，作為其論罪依 據。經查：
㈠訊據被告林中盛固不否認其為「君旺護膚店」之實際負責人 ，且於上開時間，警方於「君旺護膚店」確有查獲該店內按 摩小姐羅梅枝與男客彭成孝進行半套性交易等情，且證人羅 梅枝於上開時、地為證人彭成孝提供按摩服務時，確有於按 摩一段時間後，在按到彭成孝屁股時，經彭成孝主動出言詢 問是否有在做半套或全套性交易，羅梅枝則先試探性回答要 怎麼做？什麼是全套？什麼是半套？待彭成孝解釋並詢價後 ，羅梅枝再同意為其從事性交易，並告知彭成孝等交易完成 後，額外之費用由其自己收取，按摩費用就交給店家，隨後 羅梅枝即進行撫摸彭成孝生殖器之半套性交易，嗣彭成孝勃 起並射精後，向其收取報酬等情，亦有證人彭成孝於警詢、 偵查中之證述（見偵卷第39頁至第40頁、第84頁），並與證 人羅梅枝於警詢中之陳述（見偵卷第27頁）大致相符，堪認 與事實相符，足可採信。惟此僅能證明羅梅枝與彭成孝有進 行性交易之事實，至林中盛有無意圖使羅梅枝與男客彭成孝 為猥褻行為而容留、媒介以營利，尚非無疑。就此，尚須進 一步勾稽卷內相關事證，始能認定。具體而言，倘被告林中 盛明知羅梅枝與彭成孝間有上開性交易行為而有意使其發生 ，或對上開性交易行為知情而容任該結果發生，則被告林中 盛就該結果之發生具備直接故意或間接故意，而得論以公訴 人所起訴之上開罪名。否則，若卷內並無充分證據可資證明 被告林中盛具備直接故意或間接故意，則縱有上開性交易之 事實，本件亦難僅憑推理即論定被告有上開犯行。 ㈡訊據被告林中盛於警詢、偵查及本院調查及審理中，皆堅決 否認有何意圖使女子羅梅枝與彭成孝為猥褻行為而容留、媒 介以營利之犯行，辯稱略以：渠雖為「君旺護膚店」之實際 負責人，然渠尚經營其他事業，且在「君旺護膚店」內有雇 用專責員工在櫃檯擔任現場負責人，負責接待客人、調度按
摩小姐為客人服務，該店營業時，渠多半不在店內，店內事 務概由現場負責人處理。另該店應徵所有按摩小姐時，均已 告知該店嚴禁小姐與男客進行性交易，且有要求店內按摩小 姐簽署切結書，渠記得陳珮玲有簽署該切結書，羅梅枝有否 簽署，渠要找一下切結書才知道，王婕芮非渠所應徵，故王 女有否簽署該切結書，渠不知道。該切結書上記載若有與男 客私下進行性交易而遭查獲，法律責任自負，並未記載會遭 開除或要賠償等語，但可能資深員工聊天時有提過不遵守上 開規定會有不利後果。至於之前渠另案遭查獲所經營之案件 ，渠經營該店時有要客人消費前先簽署「章法」以示同意遵 守店內不得從事性交易行為之規定，於本案中經營之「君旺 護膚店」卻無相同措施，係因之前那家店無營業執照，而本 案「君旺護膚店」有營業執照，且「君旺護膚店」內還有張 貼大字報，聲明消費方式、客人不可給小費，也不可有猥褻 行為，每間包廂內都有貼該大字報。本案發生前，曾有幾位 按摩小姐因私下與男客有曖昧行為，即遭渠開除，此事因事 隔久遠，當時開除之小姐姓名已不復記憶，然渠確定「君旺 護膚店」確有嚴禁按摩小姐從事性交易行為。此次羅梅枝遭 查獲與彭成孝進行半套性交易，係羅梅枝之個人行為，與其 無涉，渠對此事全不知情，且羅梅枝稱之前已與不特定男客 進行性交易數次，渠亦不知情，否則也會要羅梅枝離職。此 外，「君旺護膚店」每間包廂的門上均有一玻璃小窗，是透 明的全無遮掩，可由包廂外透過此小窗看見包廂內之情形， 渠有時會巡視包廂，藉此查看包廂內小姐與男客有無猥褻行 為。此外包廂門雖有門鎖，但從外側可以打開，小姐也不會 將門上鎖。渠已在所經營之「君旺護膚店」內採取前揭防制 、禁止措施，以求杜絕性交易在該店內發生，渠並未概括授 權店內任何小姐從事性交易等語（見偵卷第7 頁至第10 頁 、第103 頁至第104 頁、本院卷第15頁至第16頁、第32頁至 第34頁背面）。被告林中盛於警詢、偵查及本院調查、審理 程序中所為前揭供述，前後一致，核無互相矛盾或違背論理 、經驗法則之處，合先敘明。
㈢證人羅梅枝於警詢、偵查及本院調查程序中陳稱、證稱：渠 至「君旺護膚店」上班至被查獲為止，約從事按摩小姐工作 30幾天。渠與彭成孝為性交易，係其個人行為，渠為多賺點 錢，背著林中盛私下承接性交易，渠在「君旺護膚店」內與 不特定男客進行性交易5 、6 次，林中盛均不知情，因為這 5 、6 次發生時，林中盛均不在店裡。林中盛確實有於應徵 渠時告知不得在店內從事色情性交易，並有要求簽署切結書 ，切結書應該在林中盛那裡。另店內每間包廂都有貼大字報
，內容記載消費金額、客人不能給小費，也不可有猥褻動作 等語，貼在大廳。林中盛人雖經常不在店裡，但有請櫃檯幫 忙注意按摩小姐的行為，藉此執行店內禁止色情的規定，之 前櫃檯為張國良，後來張國良離職後，改由店內小姐輪流坐 櫃檯。櫃檯有時經過包廂門前，會經由門上小窗看一下裡面 情形，之前林中盛住在店裡最後一間房間，客人進去包廂時 ，林中盛會以此方式稍微看一下，林中盛之所以沒經由門上 小窗看見渠與彭成孝及之前5 、6 次性交易的對象在包廂內 從事性交易，均係因渠都挑選林中盛不在店裡時與男客進行 性交易。至於之前「君旺護膚店」是否有按摩小姐因與男客 有性交易行為而遭林中盛解雇，此事渠並不瞭解等語（見偵 卷第28頁至第30頁、第32頁、本院卷第35頁至第37頁背面） 。
㈣證人陳珮玲先於警詢中陳稱：被告林中盛對於羅梅枝有從事 性交易並不知情（見偵卷第43頁），復於本院調查程序中證 稱：於渠應徵時，林中盛有口頭告知不能做猥褻的事，亦即 不能做全套、半套性交易，否則要自負法律責任，且林中盛 有說違反此規定會被開除，但無以切結書或其他方式禁止上 開行為。林中盛未提過之前曾經開除過與男客進行性交易之 小姐，但有強調不能做這種事，每天叮嚀此事。「君旺護膚 店」的包廂有玻璃小窗，沒有東西擋住該小窗，從外側可以 看到包廂裡面，林中盛在店裡會經常看該小窗，因為渠有規 定不能在店裡做猥褻的行為，所以林中盛要經常看小姐有無 該種行為等語（見本院第38頁至第38頁背面）。 ㈤證人王婕芮於偵查中證稱：渠有時會看到林中盛在店裡，有 時不會看到林中盛在店裡，渠上班時是在晚上8 時許，有時 候林中盛不在。渠應徵時，林中盛即有告知店內不允許從事 全套或半套性交易。羅梅枝因本案被臨檢後，渠始知羅梅枝 有做全套、半套，羅梅枝有向渠承認有做全套、半套，然後 渠就離職了等語（見偵卷第93頁至第94頁）。 ㈥證人即查獲本件之警員鍾正亦於本院調查時證稱：「君旺護 膚店」內包廂有玻璃小窗可由外側查看包廂內之情形，該玻 璃小窗無窗簾遮掩，且包廂門無法從內側上鎖等語（見本院 卷第41頁背面）。
㈦經交叉比對被告林中盛、證人羅梅枝、陳珮玲、王婕芮、鍾 正亦之前揭供述，經核大致相符。考量證人羅梅枝、王婕芮 雖曾與被告具雇傭關係，羅梅枝曾於偵查中拒絕作證，然被 告於本院101 年8 月17日行調查程序時，已將「君旺護膚店 」頂讓予葉雲港，有被告及證人羅梅枝於本院審理中之陳述 、證述可佐（見本院卷第33頁、第35頁），故羅梅枝、陳珮
玲2 人於本院調查程序時與被告林中盛間已無原有之雇傭之 利害關係存在；王婕芮則於偵查中即已自「君旺護膚店」離 職，並於偵查中為有利被告之證述，是渠3 人前揭偵、審中 所為有利被告之證述，顯無迴護被告之必要，尚難僅因3 人 曾與被告林中盛具雇傭關係，即否認渠等前揭證述之憑信性 。而警員鍾正亦係本件查獲警員，依其身分及職務所在，衡 情應不至於故為不實證述以迴護被告林中盛，而故與警方先 前之移送意旨相左，且其證述復屬經具結後之陳述，應足擔 保其證言之憑信性。準此，證人羅梅枝、陳珮玲、王婕芮、 鍾正亦等4 人所為前揭有利被告林中盛之證述，應與事實相 符。揆諸上開說明，依被告林中盛與證人羅梅枝、陳珮玲、 王婕芮、鍾正亦前揭彼此相互一致、各人前後所述亦均一致 之供述、證述，被告林中盛確實有於應徵按摩小姐時要求簽 署切結書或告知嚴禁店內色情性交易，並告知違反之不利後 果。各人供述中未盡相符者，僅證人陳珮玲是否簽署該切結 書抑或僅受口頭告知不得從事性交易此節，然本件案發時隔 已久，被告林中盛與證人陳珮玲2 人中或有1 人之記憶與事 實產生誤差，此等誤差應屬尚在可容許之範圍內，自不影響 渠等其餘供述之可信程度。而證人羅梅枝、陳珮玲、王婕芮 於偵查及本院調查程序中，均係經具結而為前揭證述，渠等 既係承擔偽證重罪之風險而為前揭有利被告林中盛之證述， 渠等證述復均與被告所述一致，在公訴人並未提出積極證據 推翻渠等有利被告之證言之前提下，本院自難遽為不予採信 。且依渠等所述，被告林中盛既有要求店內小姐簽署切結書 並在店內張貼大字報，且該店內包廂門上有無窗簾遮掩之玻 璃小窗，包廂門亦無法由內側上鎖，自堪認定林中盛經營「 君旺護膚店」時已盡防制、禁止按摩小姐與男客進行性交易 之能事。固然在該等防制、禁止措施存在之情形下雖仍發生 本件羅梅枝私自與男客彭成孝等人進行性交易之情事，但並 無積極證據足以證明，係被告林中盛主導而為或其必能事先 預見所有渠已採取之防制、禁止措施均無實際遏止效果，而 仍予容認小姐與男客發生性交易。職是，被告林中盛辯稱渠 對羅梅枝與彭成孝從事性交易一事並不知情，且羅梅枝與男 客進行性交易行為係其個人行為等語，應非子虛，即屬可信 。從而本院尚難逕認被告林中盛對羅梅枝與彭成孝上開性交 易之行為，有何直接或間接故意之存在可言。
㈧又證人即查獲本件之警員鍾正亦於本院審理中證稱：案發當 日有蒐證，但當初蒐證之同仁已經調走，現在找不到該蒐證 光碟。當天查獲時，被告林中盛不在店內，伊並未注意店有 無張貼禁止色情（性交易）或類似內容之標語，且雖有看見
潤滑油，但未看見保險套在該店內等語（見本院卷第41頁背 面）。而潤滑油僅具潤滑作用，並非必然供作按摩生殖器之 用途，一般身體按摩中俗稱「油壓」之按摩類型亦可使用， 是該扣案潤滑油自不能作為認定「君旺護膚店」內有預先準 備性交易工具之依據。又依證人羅梅枝於警訊中所述，渠與 彭成孝及其他男客從事性交易時，所收全套或半套性交易報 酬均係由其收取，並非由客人直接交予該店，該店所收者僅 為按摩服務之費用等語（見偵卷第27頁）。而既證人羅梅枝 、鍾正亦之證述可予採信，已如前述，則本件警員查獲時既 未在「君旺護膚坊」內發現任何足資認有使女子與他人為猥 褻行為而容留、媒介以營利之證據，則本院自當採信羅梅枝 前揭有利被告之證述，而認羅梅枝私自收取性交易報酬，與 被告林中盛並無朋分拆帳之情事。公訴人聲請簡易判決處刑 意旨中所稱被告林中盛每次可從按摩小姐從事性交易之獲利 中抽成牟利云云，無非僅以羅梅枝有收受性交易之報酬，加 以被告林中盛為「君旺護膚店」實際負責人，率即論定被告 林中盛所經營之「君旺護膚店」必然有使女子與他人為猥褻 行為而容留、媒介以營利之客觀行為，容屬推測，亦有違論 理及經驗法則，尚不足採。
㈨綜上，本件公訴人所提出之證據，經本院審酌結果，僅能證 明羅梅枝於上開時、地與彭成孝為性交易之事實，至被告林 中盛是否對於羅梅枝與彭成孝間有上開性交易行為乙事，明 知且有意使其發生，或對該結果之發生有所預見而縱使該結 果發生亦不違背其本意等節，則尚未能使本院所生之心證層 次，達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度。揆諸首揭刑事訴訟法規定暨最高法院29年度上字第31 05號、30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76 年 臺上字第4986號判例意旨，本院自不得僅憑羅梅枝於上開時 、地與彭成孝為性交易之事實，逕以推測或擬制之方法，即 論定被告有刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻 行為而容留、媒介以營利罪之構成要件故意，或其有容留、 媒介女子與他人為猥褻行為以營利之客觀行為。 ㈩公訴人雖於辯論期日始聲請傳訊男客彭成孝，並於論告（嗣 於辯論終結後101 年10月26日補提論告書）時主張因證人羅 梅枝在到君旺護膚店服務不到20天，就她自己所稱就有5-6 次半套或全套行為，顧客彭成孝應該是因為這家店艷名遠播 ，才會慕名而去，不然為何他們裡面的服務小姐有人拒絕做 半套或全套的服務後，還可以換1 個願意做這方面服務的羅 梅枝；另雖然本件並無證據服務小姐所提供的性服務交易所 得有直接由店家抽成，但是被告容任小姐提供性服務，對於
這家護膚店的生意也有幫助，具有營利成份等語，而認定被 告林中盛犯行事證明確（見本院101 年10月19日審判筆錄第 8 頁）。然查，證人彭成孝已於偵查中供證確有與證人羅梅 枝進行半套性交易明確，已如前述，蓋其為男客僅屬消費者 之身分，亦自陳不知君旺護膚店負責人係何人，當時係由案 外人林文祥與伊接洽等語（見偵卷第40頁）。本件被告既於 案發當日不在場，證人彭成孝亦非由被告接洽，則彭某對於 被告是否有使證人羅梅枝與之為半套性交易猥褻行為乙節， 自屬無從得知。是公訴人聲請傳訊證人彭成孝之證據方法即 無調查必要，本院亦不予再加傳訊，先此說明。又本件業經 本院認定無積極確切之證據可證被告林中盛對於證人羅梅枝 私下進行性交易乙事，係屬明知或可得而知仍予容認，已如 前述。公訴人上開主張證人羅梅枝受雇該店日數甚短即已進 行多次性交易，被告之店顯已艷名遠播及雖無證據被告有自 中抽成惟可認對其生意有幫助而具有營利意圖云云，仍係臆 測之詞，無從採據作為對被告不利認定之基礎，均此敘明。五、綜上所述，本件被告被訴涉犯之刑法第231 條第1 項之意圖 使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利罪嫌，依檢察 官所提出之證據，尚未足使本院之心證達至通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難為被告有罪 之不利認定。依罪疑唯輕、罪證有疑利於被告之原則，乃無 從以本件被訴之罪名相繩。此外，本院復查無其他積極證據 足資證明被告確有公訴人所指之圖利媒介猥褻罪犯行，自屬 不能證明被告犯罪，爰逕為諭知被告無罪之判決，以昭審慎 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第十庭 審判長 江德民
法 官 林文慧
法 官 華澹寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳今巾
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日