臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第349號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張仁豪
選任辯護人 蕭萬龍律師
林哲倫律師
被 告 陳慧玲
許棠琳原名許莠儀.
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第
10416 、18477 號），本院判決如下：
主 文
張仁豪共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案碗公壹個、骰子壹副、扣案坐檯表、日報表及服務小姐需知表各壹紙均沒收。
陳慧玲共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案碗公壹個、骰子壹副、扣案坐檯表、日報表及服務小姐需知表各壹紙均沒收。
許棠琳共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案碗公壹個、骰子壹副、扣案坐檯表、日報表及服務小姐需知表各壹紙均沒收。
事 實
一、張仁豪前曾因重利案件，經本院以97年度壢簡字第1338號判 決判處有期徒刑4 月，上訴後經本院以97年度簡上字第893 號駁回上訴確定，於民國99年1 月14日因易科罰金執行完畢 。張仁豪係位在桃園縣蘆竹鄉○○○路223 之2 號「馥濠餐 飲店」（下稱馥濠酒店）之實際負責人，陳慧玲係經理，許 棠琳則擔任會計兼櫃檯小姐。張仁豪為提高客人來店消費之 意願，與陳慧玲、許棠琳共同基於意圖使女子與他人為猥褻 行為而媒介、容留以營利之犯意，由張仁豪提供場所容留成 年女子游紅然（綽號安琪，另為不起訴處分）在店內包廂從 事近距離裸露乳房、下體等身體部位之脫衣陪酒服務，使前 往消費之男客得以近距離觀看，甚或觸摸該服務小姐之胸部 及下體，以此刺激及滿足男客之性慾而為猥褻行為，陳慧玲 負責向客人解說消費方式，每節2 小時包廂費新臺幣（下同 ）1,200 元及小姐坐檯費600 元，張仁豪可從中抽得1,200 元，剩餘之坐檯費則歸游紅然所有，許棠琳則在櫃檯廣播小 姐進入包廂陪客及收取費用，以此方式營利。於100 年3 月 22日19時許，桃園縣政府警察局蘆竹分局員警喬裝成男客前
往該店消費，先由林穹葳（另為不起訴處分）引領員警進入 107 號包廂，並由經理陳慧玲進入該包廂為員警介紹消費方 式，許棠琳則在櫃檯透過廣播通知游紅然、鄺金泉（綽號春 天）及越南籍女子阮氏美杏（綽號月亮）等人前來坐檯陪酒 ，席間游紅然取出置於馥濠酒店該包廂內之碗公1 個、骰子 1 副，主動邀約警員玩擲骰子比大小遊戲，如游紅然擲贏可 獲得100 元小費，擲輸則脫去1 件衣服，以供男客觀覽、助 興，游紅然後脫下全身衣物，並以裸體磨蹭員警，為挑起人 性慾之猥褻行為，取悅男客。嗣經警表明身分而查獲，並扣 得置於馥濠酒店櫃檯之坐檯表、日報表及服務小姐需知表各 1 紙。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局移送及臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人蘇介堂、游紅然、阮氏美杏、鄺金泉、蕭 安宏、林穹葳、許春賢於檢察官偵查中具結所為之證述本屬 傳聞證據，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查 中，有任何不法取供之情形，僅爭執證人蘇介堂上開證述未 經被告對質詰問，惟證人蘇介堂嗣亦經本院傳訊，給予被告 對質詰問之機會，且上開證人於偵查中之證言，客觀上亦無 顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言 均認具有證據能力。
二、按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段 ，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯 罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基 本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資 料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已 實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪 證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料 ，並非無證據能力（最高法院99年度台上字第5645號判決、 98年度台上字第7699號判決、95年度台上字第4034號判決均 同此旨）。查本案卷附刑案現場照片14張（見臺灣桃園地方 法院檢察署100 年度偵字第10416 號偵查卷宗【下稱偵一卷 】第108 至114 頁），被告張仁豪之辯護人爭執係陷害教唆 所取得之證據，不具證據能力，然，本案實係員警以「釣魚 」之偵查技巧蒐集犯罪證據之情形（詳見下貳、一、（三）
所述），則依前揭說明，上開刑案現場照片14張自有證據能 力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人游紅然、阮氏 美杏、鄺金泉、蕭安宏、林穹葳、許春賢於警詢時證述之筆 錄依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原無證據能力 ，惟被告及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞 辯論終結前對該等筆錄內容異議，則依上開規定，上揭證人 於警詢中之證言已擬制經被告及辯護人於審判程序同意作為 證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦 無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是 上揭證人於警詢中證述之筆錄亦例外認具有證據能力。又查 本案所引用其餘之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據 能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依前開規定 ，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告固坦承被告張仁豪係馥濠酒店之實際負責人，被告 陳慧玲係經理，被告許棠琳則擔任會計兼櫃檯小姐。陳慧玲 負責向客人解說消費方式，每節2 小時包廂費1,200 元及小 姐坐檯費600 元，張仁豪可從中抽得1,200 元，剩餘之坐檯 費則歸小姐所有，許棠琳負責在櫃檯廣播小姐進入包廂陪客 及收取費用。且於100 年3 月22日19時許，桃園縣政府警察 局蘆竹分局員警喬裝成男客前往該店消費，先由林穹葳引領 員警進入107 號包廂，並由經理陳慧玲進入該包廂為員警介 紹消費方式，許棠琳則在櫃檯透過廣播通知游紅然、鄺金泉 及阮氏美杏等人前來坐檯陪酒，席間游紅然與警員玩擲骰子 比大小遊戲，如游紅然擲贏可獲得100 元小費，擲輸則脫去 1 件衣服，以供男客觀覽、助興，游紅然後脫下全身衣物， 並以裸體磨蹭員警，為挑起人性慾之猥褻行為，取悅男客等 節不諱；惟均矢口否認有何共同意圖使男女與他人為猥褻之 行為，而容留、媒介以營利之犯行，被告張仁豪辯稱：伊不 清楚包廂內的事，當初小姐來上班就有跟他們說，不可脫衣
陪酒，沒遵守就開除等情（見審訴卷第40頁、本院卷第93頁 ）。辯護人為被告張仁豪辯稱：本案係陷害教唆，游紅然係 自身受員警引誘而自為脫衣陪酒行為云云（見審訴卷第53頁 、本院卷第36頁背面）。被告陳慧玲辯稱：老闆有交代不可 以脫，小姐也有簽同意書，伊不知道小姐在包廂內的行為， 伊到公司上班不到2 天，不知公司情況云云（見偵一卷第31 頁、審訴卷第40頁、本院卷第36頁）。被告許棠琳辯稱：伊 不知道包廂內有脫衣陪酒之事，公司規定不可以云云（見本 院卷第58、93頁、偵一卷第42頁）；然：（一）上開被告坦承不諱之事實，業據被告張仁豪、陳慧玲、許 棠琳於警詢及偵查中供述綦詳（見偵一卷第18至21、第30 至35、39至43、148 、149 頁、臺灣桃園地方法院檢察署 100 年度偵字第18 477號偵查卷宗【下稱偵二卷】第14、 15頁、審訴卷第50、52頁背面），核與證人即員警蘇介堂 於偵查中及本院審理時（見偵一卷第183 至185 頁、本院 卷第94至97頁）、證人游紅然於警詢、偵查中及本院審理 時（見偵一卷第48至52、145 頁、偵二卷第13、14頁、本 院卷第120 至122 頁）、證人阮氏美杏、鄺金泉、蕭安宏 、林穹葳、許春賢於警詢及偵訊時（見偵一卷第56至60、 65至69、75至79、85至89、91至95、146 、147 頁、偵二 卷第12至14頁），證述之情節均大致相符，且有刑案現場 照片14張，在卷足稽（見偵一卷第108 至114 頁），堪信 被告上開具任意性之自白與事實相符，是上開事實首堪認 定，則本案於被告張仁豪與被告陳慧玲、許棠琳在經營上 有行為分擔且有營利之馥濠酒店內，確有發生女服務於包 廂內與客人發生猥褻行為之事實。
（二）被告均辯稱對於包廂內之事全然不知情云云，被告張仁豪 並辯稱：並未要求或強迫小姐脫衣陪酒，反要求小姐不能 脫衣陪酒等情，且以經店內小姐署名、上載：「1.公司為 正當歡唱服務公司，杜絕服務人員在包廂從事脫衣陪酒， 脫衣秀，如有發現一律開除，…」等語之公司規章為證（ 見審訴卷第55頁），然查：
1．被告張仁豪為酒店負責人，負責酒店一切經營事項，被告 陳慧玲為酒店經理，負責管理小姐，到包廂介紹消費方式 ，被告許棠琳為酒店櫃臺小姐，負責櫃臺工作並廣播小姐 進入包廂，而3 人均稱酒店坐檯小姐收入全賴每2 個小時 600 元之檯費及客人所給之小費等情，已如前述，則合理 推斷，坐檯小姐為獲取或增加自身之收入，自會使盡渾身 解數，以刺激客人給付小費或拉長消費時間賺取坐檯費， 而店家之營收入，亦均同此理。而依卷附之現場包廂照片
以觀（見偵一卷第108 至114 頁），可知本案酒店之包廂 除沙發、桌子及一般KTV 歌唱設備外，別無其他設備，店 內坐檯小姐提供之服務若只有倒酒、陪唱及聊天，實不足 吸引客人付費入內消費，坐檯小姐顯以脫衣陪酒等滿足性 欲之猥褻行為作為招徠顧客、延長顧客停留時間、刺激顧 客消費之賣點。被告張仁豪亦供稱：「客人來店內就是要 尋開心。」等語（見本院卷第94頁），再參以上開公司規 章雖載明馥濠酒店不許脫衣陪酒，否則開除等文，證人游 紅然、阮氏美杏、鄺金泉亦均證稱：公司有說不可以脫衣 陪酒等情（見偵二卷第12、13頁、本院卷第120 頁背面） ，及被告陳慧玲、許棠琳亦均辯稱：公司規定不能脫衣服 ，不然就開除等情（見本院卷第123 頁）。則由上開公司 規章及被告張仁豪有口頭告知店內小姐及經理不可以脫衣 陪酒等節，可知被告張仁豪確實事前即能預見其所經營之 馥濠酒店內，非常可能發生脫衣陪酒之情事，否則何需預 請小姐簽立公司規章以為證明。且衡情，經營如本案馥濠 酒店，有越南國籍女服務員陪酒之酒店，女服務員於在包 廂內很可能以與客人發生猥褻行為來賺取小費，實屬可預 見。是被告對於經營馥濠酒店，係以女服務員於在包廂內 與客人發生猥褻行為來吸引客人以營利，實屬可預見而不 違背其本意。
2．證人蘇介堂到庭證稱：包廂沒有辦法上鎖，只是扣著，外 面的人隨時可以進出，包廂有一塊黑色壓克力，可以看得 到包廂內情形，伊與游紅然玩擲骰子比大小脫衣陪酒約十 幾分鐘，包廂內另兩個小姐也都沒有制止等情（見本院卷 第95至97頁）。證人游紅然亦到庭證述：伊玩脫衣陪酒約 十幾分鐘，另兩個小姐，沒有阻止伊玩脫衣陪酒等情（見 本院卷第121 、122 頁）。被告張仁豪、陳慧玲、許棠琳 均亦供述：包廂門有上玻璃透明窗，自外可看到包廂內之 情形等情（見偵一卷第19、34、42頁），而證人林穹葳、 許春賢、蕭安宏於警詢亦均為相同可由外看到包廂內情形 之證述（見偵一卷第59、68、78頁），是該包廂不能上鎖 ，可自由進出，且可從外面看到包廂內情形，而當日證人 游紅然為脫衣陪酒之行為長達十幾分鐘，同包廂另兩位小 姐亦沒有阻止等節，應屬可認。馥濠酒店之包廂既不能上 鎖，可自由進出，又可從包廂外看到包廂內情形，然證人 游紅然卻敢大膽脫衣陪酒，現場尚有其他2 名小姐陪酒， 果若本案酒店並不准許坐檯小姐為脫衣陪酒行為，則坐檯 小姐自行與男客約定以擲骰子玩猥褻遊戲之方式賺取小費 時，理當會以隱密之方式進行，以防被查覺。然本件酒店
內之包廂門並未上鎖，其上有透明玻璃窗可窺見包廂內情 形，且任何人可隨時自由進出等情，已如前述，則坐檯小 姐游紅然在此多數人均能共見共聞之場所，竟能有恃無恐 地與男客從事脫衣陪酒遊戲長達十幾分鐘，亦不擔憂負責 人或服務人員隨時可能進入查悉之情形下，不及穿衣蔽體 ，證人游紅然顯然不怕馥濠酒店其他員工或經理發現，實 足以證明被告等人對於店內坐檯小姐確有從事脫衣陪酒遊 戲之事應係明知而不違其本意，被告等人積極容留坐檯小 姐在酒店內為前開猥褻之行為，以此賺取酒店之營業所得 並分得收入，其牟利意圖甚明。至證人游紅然雖證稱：另 兩個小姐，沒看到，故沒有阻止云云（見本院卷第121 頁 背面），證人阮氏美杏、鄺金泉於偵訊時亦均證稱：不知 游紅然脫衣陪酒云云（見偵二卷第13頁），惟證人蘇介堂 於本院審理時明確證稱：包廂當時是坐成弧形，另兩個小 姐都看得到等情（見本院卷第96頁、第97頁背面），並參 以包廂內部係L 型之座位，有現場照片在卷足認（見偵一 卷第111 頁），實無視線之障礙，是證人游紅然、阮氏美 杏、鄺金泉上開證述沒有阻止之原因係沒有看云云，實難 認採。
3．又關於上開公司規章，證人游紅然實到庭證述：伊有簽公 司規章，但裡面寫什麼伊看不懂，有沒有跟伊解說，伊忘 了，公司有說不准脫衣陪酒，只有口頭說，並說要玩脫衣 服要跟公司講，如果沒有講，就是公司不知道不負責等情 （見本院卷第122 頁），是可知，被告張仁豪不但能預見 脫衣陪酒之情事，且在小姐告知公司脫衣陪酒，經公司同 意下，公司更將對此負責，益顯被告張仁豪在一定之情況 下，實係有意容許小姐於馥濠酒店為內脫衣陪酒之行為以 招攬客人。至上開公司規章雖規定，脫衣陪酒將予開除等 文，然證人游紅然實係自行離職，而非被告張仁豪開除， 此有證人游紅然到庭證述：伊從被抓到後就沒有去上班， 原因就是自己不想做了，沒有跟酒店聯絡等情（見本院卷 第121 頁），被告張仁豪亦供稱：游紅然好像就沒有來上 班了，我們就沒有跟他聯絡了，所以不是當面跟游紅然說 開除，是他自己就沒有來，也聯絡不上等情（見本院卷第 93 頁 背面）。證人游紅然既非經被告張仁豪開除，而係 自己不願再去上班，被告張仁豪亦未於事後聯絡證人游紅 然，對其脫衣陪酒一事做何表示。則上開公司規章是否真 有嚴格執行抑或僅供司法訴訟使用，不無疑問，而上開公 司規章既未確實執行，自不能僅以被告張仁豪有讓員工簽 署上開公司規章，並有口頭告知之表面行為，即可免除被
告張仁豪實際上確有意圖使男女與他人為猥褻之行為，而 容留、媒介以營利之犯行之罪責。
4．參以本件酒店內遭查獲小姐著低胸短裙及丁字褲等情，有 現場照片可佐，又被告即馥濠酒店經理陳慧玲所擬之服務 小姐需知表，上載：「小姐外出超過1 小時，以出場論。 1 小時1,000 元，公司抽400 元，小姐抽600 元」等語， 有扣案服務小姐需知表一紙在卷足稽，若該店不容許坐檯 小姐裸露身體私處以供男客觀賞、撫摸甚至與客人為性交 易，酒店之小姐應不致於如此打扮，酒店之工作須知亦當 不致於如此記載。佐以經本院訊問被告陳慧玲上開服務小 姐需知表所載出場之意，被告陳慧玲乃避重就輕辯稱：出 場論就是罰錢的意思，不直接寫罰錢而寫出場論是因為伊 是去問別人參考云云（見本院卷第93頁背面、第94頁）。 綜上，被告有使男女與他人為猥褻之行為，而容留、媒介 以營利之意圖，昭昭甚明。被告張仁豪辯稱其全然不知情 ，實不可採。被告陳慧玲、許棠琳均為實際於馥濠酒店工 作之員工，渠等辯稱不知馥濠酒店內有脫衣陪酒之事，亦 均不可採。
（三）末關於被告張仁豪及其辯護人上開所辯：證人游紅然係自 身受員警引誘而自為脫衣陪酒行為，為陷害教唆云云。按 所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法 警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之 行為者而言（最高法院95年度台上字第4034號判決亦同此 旨）。查，證人蘇介堂到庭證稱：該日伊與1 位同事奉命 喬裝客人查緝妨害風化案件，當時伊先換5,000 元小費， 以千元換百元放在桌上，先是喝酒，後有1 位小姐說要玩 擲骰子比大小，小姐輸脫1 件，伊輸付100 元，後來小姐 輸到脫光，同事乃聯絡派出所來臨檢等情（見本院卷第94 頁背面）。證人游紅然於警詢及本院審理時均一致證述： 當時伊有點醉，客人問伊有什麼可以玩，伊跟客人說玩擲 骰子比大小，伊輸脫1 件衣服，客人輸則給伊100 元等情 （見偵一卷第49頁、本院卷第120 頁背面）。參以證人游 紅然與蘇介堂該日所玩之骰子，係出自馥濠酒店，此經證 人蘇介堂到庭證述：骰子是小姐從電視下面拿出來等情（ 見本院卷第95頁背面），被告陳慧玲亦供稱：骰子應該是 公司的等情（見本院卷第94頁），並有現場照片可考（見 偵一卷第110 、111 頁）。及被告對於店內坐檯小姐從事 脫衣陪酒一事非但早已知悉而不違其本意，且有共犯之結 構，已如前述，是員警喬裝客人上門消費，乃以符合憲法 上比例原則之釣魚方式，將原具有犯罪決意之被告等人予
以誘捕，以求人贓俱獲，實與陷害教唆有間。被告此部分 所辯，亦不足採。
二、此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品清單、臨檢紀錄表、 坐檯表、日報表在卷足考（見偵一卷第97至99、102 、104 、105 頁），綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以 認定，應依法論科。
三、核被告張仁豪、陳慧玲、許棠琳所為，均係犯刑法第231 條 第1 項意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪， 其媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。 被告張仁豪、陳慧玲、許棠琳就上開犯行均有犯意聯絡及行 為分擔，皆為共同正犯。被告張仁豪前曾因重利案件，經本 院以97年度壢簡字第1338號判決判處有期徒刑4 月，上訴後 經本院以97年度簡上字第893 號駁回上訴確定，於99年1 月 14日因易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可考，渠受有期徒刑之執行完畢後，於5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告張仁豪、陳慧玲、許棠琳意圖 營利，罔顧法令共同媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營 利，敗壞社會善良風俗，併衡渠等之智識程度、犯罪動機、 目的、手段、所生危害，被告張仁豪為實際負責人，被告陳 慧玲為經理，被告許棠琳則擔任會計兼櫃檯小姐，及渠等犯 後飾詞否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併 諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至未扣案供犯本罪所 用之碗公1 個、骰子1 副（見偵一卷第110 、111 頁，現場 照片），係由馥濠酒店內取出，已如前述，可認係被告張仁 豪所有，且無證據證明業已滅失，及扣案供犯本罪所用之坐 檯表、日報表及服務小姐需知表各1 紙，既自馥濠酒店櫃檯 扣得，亦可認係被告張仁豪所有，爰依共犯共同沒收理論及 刑法第38條第1 項第2 款之規定，予以宣告沒收，如主文所 示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 陳柏宇
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾彥碩
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
附論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。