最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一九九三號
原 告 乙○○
訴訟代理人 甲 ○
被 告 經濟部（承受省建設廳業務）
代 表 人 蕭輔博
右當事人間因董監事選舉事件，原告不服行政院中華民國八十八年十一月五日台八十
八訴字第四○八○六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴及附帶損害賠償之請求均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣榮高育樂股份有限公司（下稱榮高公司）於民國八十七年九月十五日向前臺灣省政府建設廳（由被告承受其業務）申請改選董事、監察人變更登記，經於同年十月二十八日及十月三十日補正有關書件後，該廳以八十七年十一月二日八七建三字第二五二○二九號函准予登記。原告為榮高公司之股東，以前臺灣省政府建設廳所為核准變更登記之處分違法，影響其權益云云，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、依公司法第七條第一項之規定：公司之設立、變更或解散之登記．．．中央主管機關得委託地方主管機關審核之。經濟部據此規定，乃訂有「經濟部委託或授權省（市）政府及其廳（局）辦理業務暫行辦法。」臺灣省政府建設廳依上開辦法第四條之規定，於八十七年十一月二日以建三字第二五二○二九號函核准榮高公司董監事之變更登記。今上開機關已被行政院裁撤，暫行辦法自然終止，自應以承受其業務之上級機關即經濟部為被告。二、系爭書面開會通知中第一項受文者：「全體股東」，原告對此項毫無疑義。第二項副本收受者：「臺灣省政府建設廳第三科」。原告對此項之疑義有二：如果董事會有權召集股東臨時會，則不必副本通知建設廳第三科。如果董事會已解散、無權召集股東臨時會，則此副本實質上就是正本了。第三項主旨：「為召集股東臨時會改選董事監察人及修改章程暨增資案由，請鑒核。」原告對此項之疑義有四：所謂「改選董事」，實際上還是四月一日所選之五位董事原班人馬再度當選，無一新人。由此可知，所謂全體董事辭職，所謂改選全體董事，只是騙人耳目而已。所謂「修改章程」，榮高公司總股數為四千股，必須有兩千六百六十六股股東之出席，才能修改章程（公司法第二七七條第一項），而此次僅二千六百二十七股股東之出席，不足法定出席之股數，故未修改。所謂「增資」為不可能之事，榮高公司未發行股票，違反公司法第二七八條之規定，如何能「增資」？所謂「請鑒核」，只有地方主管機關即建設廳第三科才有鑒核權，個別股東那有鑒核權。最後一項之召集人：「榮高育樂股份有限公司董事會」，試問五位董事均已辭職，董事會已解散而不復存在，何來召集人？三、既然八十七年四月一日股東臨時會選出之陳明乾、高明彰、莊桂桃、陳孟森、陳明照五位董事及監察人陳春梅，嗣後均已辭職，董事會已不復存在，公司又恢復到四月一日以前之狀態，如何還能以榮高公司董事會之名義向各股東發出開會通知，理應依公司法第一七三條第一項之規定：由繼續一年以上、持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東、以書面記明提議
事項及理由，請求原任董事長蔡文田召集股東臨時會。依同法同條第二項之規定：前項請求提出後十五日內，原任董事長蔡文田不為召集之通知時，股東得報經地方主管機關許可，自行召集。經濟部七七、四、二七商一一一九六號函解釋：「查公司法第一七三條第二項規定，股東自行召集股東會，係針對同條第一項規定，經股東請求董事會召集而不召集，所賦予股東之召集權，此為股東會原則由董事會召集之例外規定，故以報經地方主管機關許可為要件，以便地方主管機關審酌有無股東自行召集之必要。如地方主管機關原許可公司股東自行召集之股東會，既因不合法定程序（南投地方法院民事庭判決四月一日之股東會決議應予撤銷，就是不合法定程序），擬重新召集，應由地方主管機關針對擬重新召集時，是否仍有必要由股東自行召集之情形，再予審酌許可，以維持股東會由董事會召集之原則。」今經濟部對於自身所為之行政解釋，竟亦食言而肥。四、行政院再訴願決定書：「該部六十五年九月十四日商字第二五四一○號函准前司法行政部六十五年八月二十八日臺（六五）函民○七四九八號函復意見以：『公司股東會改選之董事監察人經登記後，雖有股東訴請法院撤銷其決議，然在法院為撤銷決議之判決確定前，原決議及其登記仍屬有效，惟於此期間，股東會因其他法定事由，依法另選董事監察人者，似可變更登記。』準此，榮高公司八十七年四月一日股東臨時會之決議，縱經臺灣南投地方法院八十七年十月六日八十七年度訴字第一六二號判決為應予撤銷之判決，惟在該判決未確定前，該公司股東會另選董事監察人，自可准其變更登記。」前司法行政部函內應予探討者為「惟於此期間，股東會因其他法定事由，依法另選董事監察人者，似可變更登記。」第一、「惟於此期間」，就本件而言，當然是指八十七年四月一日以後。第二、請經濟部在榮高公司九月二日股東臨時會會議紀錄裡找出「股東會因其他法定事由」而必須再召開股東臨時會之決議？若九月二日選出之五位董事會係新人，原已辭職之五位董事無一人當選，方才合乎「股東會因其他法定事由」。如今選出之五位董事全係原已辭職之五位董事，試問「股東會因其他法定事由」何在？找不出「股東會因其他法定事由」，就不能算是「依法另選董事監察人者」，於是「似可變更登記」之理由亦不存在了。經濟部既違反前開前司法行政部復函之原意而准予登記，換言之，即違反公司法第三八八條之規定。五、公司法第一九五條第一項及同法第二一七條第一項均規定：董事監察人任期均不得逾三年，此為強行規定；同法第二項又規定：董事監察人任期屆滿而未改選者，主管機關得依職權限期令公司改選。榮高公司已於八十七年四月一日召開過股東臨時會，選出陳孟森、陳明乾、莊桂桃、高明彰、陳明照五人為董事，選出陳春梅一人為監察人，任期則自八十七年四月一日起至九十年三月三十一日止。但榮高公司又於八十七年九月二日上午再召開股東臨時會，選出陳孟森、陳明乾、莊桂桃、高明彰、陳明照五人為董事，選出王秀如、黃添來二人為監察人，但董事監察人任期則又改為自八十七年九月二日起至九十年九月一日止，董事名單如出一轍；僅監察人不同。取公司法第一九五條第一項與同法第二一七條第一項相琢磨可知：任期已滿三年者謂之改選，任期未滿三年者謂之補選。依此原則而論，則九月二日股東臨時會之任務，若謂改選董事監察人，則任期未滿三年，無此必要，違反公司法第一七○條第一項第二款之規定；若謂監察人陳春梅已辭職，則應屬補選，而非改選。換言之，九月二日股東臨時會，其任務僅為補選兩位監察人，而非改選董事監察人；但被告竟准其延長五個月之任期，自屬違反公司法第一九五條第一項及同法第二一七條第一項之規
定，自應撤銷其登記。六、九月二日股東臨時會議事錄之內容，完全違反公司法第一九一條之規定，茲詳陳於後：㈠莊林桃董事長．．．「首先抱歉的是緊急召集各位股東開這次臨時股東會，原因是有二位董事及一位監事向董監事會提出辭呈，董事缺額達三分之一，應補改選董監事。」此一主席報告暴露之問題有四：第一、究竟那兩位董事辭職？主席並沒有說出其姓名，若不說出兩位辭職董事之姓名，若再當選，又再辭職，又再開會補選，豈非浪費人力和時間！若董事監察人名單相比對，則並未有董事二人辭職之事實，證明莊桂桃在說謊。第二、監察人陳春梅確已辭職無誤，由王秀如、黃添來繼任為監察人。第三、「董事缺額達三分之一」時，應即召集股東臨時會補選之。公司法第二○一條第一項有此規定，榮高公司章程第十九條對此亦有規定；然而莊桂桃主席却模稜兩可、語焉不詳的說：「應補改選董監事。」如此議事錄，被告也能准其變更登記嗎？第四、查公司法自第二一六條起至第二二七條止，此十四條條文中，對監察人部分懸缺或全部懸缺，並未有補選之規定；則九月二日股東臨時會，既無補選董事之事實，而懸缺之兩位監察人，又無補選之規定，依公司法第一七○條第一項第二款之反面解釋，實無召集之必要，但被告竟准其變更登記，當然違背公司法第三八八條之規定。㈡議題三：選舉董事及監察人。究竟是改選呢？還是補選呢？仍是含糊籠統，絕不能以此語意不明之內容做為議題討論。並未有董事辭職之事實，監察人即使全額懸缺，亦無補選之規定。㈢逐一駁正主席在議題三之說詞：第一、「本公司由於二位董事及一位監察人請辭應予補選。」無董事辭職之事實，監察人陳春梅確係辭職，但不必補選。第二、「另有新股東提議補足董監事，擬將原董監事全部解任，重新改選，可否提請公司決議：同意解任原董監事，重新改選。」公司法第一八三條第二項規定：「議事錄應記載．．．議事經過之要領及其結果。」主席未指明「另有新股東」是誰？不合議事經過之要領者一，此一提議之新股東必須本人具名，且有提議之具體內容，不合議事經過之要領者二，提議之後又必須另有股東附議，才能成為議題，不合議事經過之要領者三；而且此一提議依公司法第一九九條「董事定有任期者，如無正當理由而於任滿前將其解任時」，最少必須徵得未辭職董事之同意，但未見議事錄有此一記載。總之，主席此段說詞，既違反公司法第一八三條第二項之規定，又不符合民權初步之議事程序。㈣可能出席之股東都是啞巴，再不然就是主席一人在演雙簧，否則不可能「決議：無異議通過，解任原任董監事，重新改選。」如果真是如此，則股東臨時會之意圖顯然就是把董事監察人之任期，由九十年三月三十一日終止，延長到九十年九月一日終止，要知公司法第一九五條第一項及同法第二一七條第一項其原意是：董監事任滿三年，才能連選得連任；如董監事任期未滿三年而辭職者，自不能再參與補選。可知上開「決議」乃違反公司法第一九五條第一項及二一七條第一項規定之原意。七、最高法院八十九年台上字第一一九一號民事判決謂：「渠等於被上訴人公司拒絕過戶時，僅得於訴請法院判決勝訴後，持該執行名義依強制執行法規定辦理過戶，尚不得於未辦理過戶即自行出席股東會，是陳春梅等五人二百五十股及陳明照新購之一千一百七十二股，合計一千四百二十二股，於系爭股東臨時會開會時，未於八十七年三月十六日前辦妥過戶登記，均屬非法股東。」原二六二七股減去一四二二股，僅剩一二○五股出席，連做成公司法第一七五條之假決議也不夠格，何況選舉董事監察人呢？八十七年四月一日之股東會固如此，八十七年九月二日之股東會當然還是如此。陳春梅、陳明照尚未為一四二二股爭取合法股東而提
出訴訟，原因是目前蔡文田尚未恢復為公司董事長之身分。此判決雖非終局確定判決，但判決第三頁第一行引用之六十年台上字第八一七號判例則為不成文法，而第一審與第三審之判決又脈絡一貫，立論一致，則可確定。如依前兩狀或後述之理由，可為判決原告勝訴之基礎，固所願也。如必須以出席之股數為判決原告勝訴之基礎，則請依新行政訴訟法第一七七條之規定，裁定停止本件訴訟程序。況被告審核本件變更登記時，違反該公司章程第十八條「任期均為三年」之規定。八、⒍⒎公布之行政訴訟法施行法第二條：「新法施行後，於施行前已繫屬而尚未終結之行政訴訟事件，由最高行政法院依新法裁判之。如認起訴無理由者，應予駁回；有理由者，應為原告勝訴之判決或發交該管轄高等行政法院依新法審判之。」公司法第一九五條、第二一七條、第二○一條均為強行法，屬被告之職掌，原告依上開三條提起行政訴訟，自認有絕對勝訴把握，請求發交臺中行政法院審理。九、新行政訴訟法第八條第二項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」被告非法變更登記之意圖，在為榮高公司延長董事監察人五個月之任期達到合法化，使原告每個月蒙受損害達一百萬元，請求被告給付原告共新臺幣五百萬元之補償。十、若發交臺中高等行政法院審理，則原告自當享有新行政訴訟法第二編第一章第三節言詞辯論之權。若不發交臺中高等行政法院，原告依新行政訴訟法第二五三條第一項第一款「法律關係複雜或法律見解紛歧」及同條同項第三款「影響當事人權利義務重大」之兩個原因，請求就本件進行言詞辯論。綜上所述，請求撤銷原處分、訴願及再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：一、程序部分：按行政法院七十二年判字第三九三號判例：「按訴願係人民對於行政官署之違法或不當處分，致損害其權利或利益時，請求救濟之方法。若當事人並未因官署之處分而受何種損害，即無提起訴願之理由，對於不得提起訴願之事件，依行政訴訟法第一條之規定，自亦不得提起行政訴訟。」本件原告提起訴願之當時，尚無核准登記之處分存在，自無因該處分損害原告現實之權利或利益可言。尚且，原告並無主張該核准登記之處分造成其權利或利益損害，因此，原告提起行政訴訟程序似有未合。二、實體部分：（一）原告質疑股東會開會通知內容及聲稱倘公司董事會有權召集股東會，則不必副本通知建設廳第三科等各節，按我國公司法係採準則主義，有關公司登記係以形式（即書面）審查為原則。主管機關對於公司登記之申請，僅須就申請人所送書件審查其是否符合公司法相關規定即可，毋庸就申請書件為實質之審查。查公司召開股東會之開會通知非公司申請改選董事監察人變更登記時應送文件。另股東會之召集程序，亦非公司登記主管機關受理登記申請案時之審查範圍。股東認為股東會之召集程序或決議方法有違反法令或章程時，依公司法第一百八十九條規定，得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷該決議。準此，榮高公司股東會開會通知之內容，及發出開會通知之當時，董事會存在與否，以及該公司董事會有無召集權利，均為股東會召集程序問題，有無違法允屬普通法院裁判範疇。在該股東會決議未經法院判決撤銷前，仍非無效。從而核准榮高公司變更登記，應無違誤。（二）按經濟部六十五年九月十四日商二五四一○號函准司法行政部六十五年八月二十八日臺（六五）函意見以：「公司股東會改選之董事監察人經登記後，雖有股東訴請法院撤銷其決議，然在法院為撤銷決議之判決確定前，原決議及其登記仍屬有效
，惟於此期間，股東會因其他法定事由，依法另選董事監察人者，似可變更登記。」原告聲稱被告未依上開函示意旨審查榮高公司八十七年九月二日股東會有無「其他法定事由」須全部改選董事監察人，即核准其登記，有違公司法第三百八十八條之規定乙節，依公司法第一百九十九條規定：「董事得由股東會之決議，隨時解任；但定有任期者，如無正當理由而於任滿前將其解任時，董事得向公司請求賠償因此所受之損害。」準此，股東會有認定董事監察人應行改選之權（參照司法院院字四五○號判解），而董監事任滿前是否改選，係屬企業自治事項（參照經濟部八十三年六月六日商二一○○八三號函釋）。從而，榮高公司股東會自可決議改選，依該公司所送股東臨時會改選董監事之決議，准其變更登記，並無違誤。綜上論述，原告之訴顯無理由，請求依法予以駁回等語。
理 由
按公司登記事項如有變更時，應於變更後十五日內，向主管機關申請為變更之登記，為公司法第四百零三條所規定。本件榮高公司於八十七年九月十五日向前臺灣省政府建設廳（由被告承受其業務）申請改選董事、監察人變更登記，經於同年十月二十八日及十月三十日補正有關書件後，該廳以八十七年十一月二日八七建三字第二五二○二九號函准予登記。原告訴稱，榮高公司於八十七年四月一日召開股東臨時會改選董監事，應到九十年四月一日才能再改選，該公司八十七年九月二日又召開股東臨時會改選董監事，違反公司法第一百九十五條第一項之規定。又臺灣南投地方法院八十七年度訴字第一六二號民事判決已撤銷榮高公司八十七年四月一日股東臨時會之決議。榮高公司八十七年四月一日選出之董事監察人陳明乾君等人嗣後已辭職，董事會不復存在，莊桂桃無權以榮高公司董事會名義向各股東發出開會通知，原處分准予榮高公司變更登記，係屬違法云云。查公司法第一百九十五條第一項規定：「董事任期不得逾三年。但得連選連任。」係每一屆董事任期不得超過三年，並非規範董事於任期中不得改選。經濟部六十五年九月十四日商字第二五四一○號函准前司法行政部六十五年八月二十八日臺（六五）函民○七四九八號函復意見以：「公司股東會改選之董事監察人經登記後，雖有股東訴請法院撤銷其決議，然在法院為撤銷決議之判決確定前，原決議及其登記仍屬有效，惟於此期間，股東會因其他法定事由，依法另選董事監察人者，似可變更登記。」準此，榮高公司八十七年四月一日股東臨時會之決議，縱經臺灣南投地方法院八十七年十月六日八十七年度訴字第一六二號判決為應予撤銷之判決，惟在該判決未確定前，該公司股東會另選董事監察人，自可准其變更登記。公司登記係採準則主義，以形式審查為原則，申請登記具備之文件已符合規定，即得准予變更登記。「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議。」公司法第一百八十九條定有明文。而公司股東會之召集程序，或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議。該項決議在未撤銷前，仍非無效。本案依原處分卷附榮高公司申請董監事變更登記案資料，榮高公司申請變更登記時檢具之出席八十七年九月二日股東臨時會議事錄載明，出席股東共計十二位，代表出席股數共計二六二七股，已逾該公司發行總額四○○○股之百分之五十，並無違反公司法第一百九十八條董事選任方式，及同法第二百二十七條監察人選舉準用之規定，且本件變更登記案所附八十七年九月二日股東臨時會議事錄，亦已依規定記載必要之事項。至榮高公司董事會
發出股東會開會通知之當時，有無權利召集，係為股東會召集程序問題，有無違法係屬普通法院裁判之範圍。依原告之主張，倘認該股東會召集程序有不合法之情事，依前揭公司法第一百八十九條之規定，應向法院提起撤銷股東會決議之訴，而該項決議在未經撤銷確定前，仍非無效。又公司法第三百八十八條，係指主管機關對於公司登記之申請，認為有違法令或不合法定程式而得改正者而言，與決議違法而得訴請法院撤銷之情形不同，本件原告主張榮高公司股東會召集程序違法，屬應訴請普通法院撤銷之情形，與公司法第三百八十八條之規定無涉。原告一再主張，本件董事、監察人於任期中改選，為違反公司法第一百九十五條第一項、榮高公司章程第十八條關於董事、監察人任期之強制禁止規定，違法延長原任董事、監察人之任期云云，顯然對於任期規定並非任期中不得改選規定，而重新改選並非任期延長，均有所誤解，自無足採。至於原告主張系爭榮高公司八十七年九月二日召開股東臨時會改選董事、監察人之召集違法、開會通知違法、議事錄之內容違法、不足法定出席之股數違法、改選董事、監察人違法云云，均屬系爭榮高公司八十七年九月二日股東臨時會之召開程序及決議是否違法或違反該公司章程問題，依公司法第一百八十九條規定，並非原處分機關所得審查，亦不在本件審查範圍內。本件原告與榮高公司關於八十七年四月一日股東會決議之民事訴訟，雖經法院判決確定撤銷榮高公司該次股東會決議，對於本件原處分乃依據榮高公司所送八十七年九月二日股東臨時會改選董事、監察人之決議准為董事、監察人變更登記之效力，並無影響；原告如認為本件原處分據以登記之榮高公司八十七年九月二日股東臨時會之召開及決議違法，應向普通（民事）法院提起撤銷該次股東會決議之訴，該項決議在未經依法撤銷前，仍屬有效。綜上所述，本件原處分核與首開法律規定並無不符，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持，原告起訴意旨為無理由，應予駁回，其損害賠償之請求，已失所附麗，應併予駁回。本件事證，已臻明確，原告請求行言詞辯論，核無必要，亦無停止訴訟程序之必要；又依行政訴訟法施行法第二條規定「新法施行後，於施行前已繫屬而尚未終結之行政訴訟事件，由最高行政法院依新法裁判之。如認起訴無理由者，應予駁回；有理由者，應為原告勝訴之判決或發交該管轄高等行政法院依新法審判之」，本件原告之訴為無理由，已如前述，故無發交管轄高等行政法院依新法審判之法律依據；至於本件原告提起訴願時，系爭原處分固然尚不存在，惟此一程序瑕疵，經主管機關嗣後完成原處分，並經一再訴願決定予以實體審理維持後，應認為已經補正，故本件應為實體審理，均併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日 最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 林 家 惠
法 官 彭 鳳 至
法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
, 台灣公司情報網