最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一八六八號
原 告 甲○○○○○○
代 表 人 高雅牽
被 告 臺北縣新店市公所
代 表 人 曾正和
右當事人間因有關營業事務事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十九年一月七日八
九府訴一字第一二○一四五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣訴外人高烶園於民國七十二年間申請將座落於臺北縣新店市○○○段十二張小段七一地號用地（新店市○○○路九十二巷內，下稱系爭土地）設立仁愛臨時攤販集中場，經被告層報臺北縣政府於七十二年四月十一日以七二北府警二字第七七五六九號函核復略以：為整頓市容交通及收容流動攤販，准予暫時利用。嗣臺北縣政府應土地權利人之請求，乃於八十六年一月二十日以八五北府建三字第四五四八三二號函撤銷前開准予暫時利用之核復，並由被告於八十六年六月二十一日以八十六北縣店場字第○三九三七號公告。原告不服，提起訴願，臺北縣政府以其當事人不適格，遂駁回訴願。原告仍不服，提起再訴願，經臺灣省政府審認原告以「甲○○○○○○」提起訴願縱有未合，惟亦非不能補正，改以合夥之個人提起之，遂撤銷原決定。經原告補正後，臺北縣政府仍駁回原告之訴願，原告仍未甘服，提起再訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘述兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、按非法人之團體設有代表人或管理人者，有當事人能力，為民事訴訟法第四十條第三項所明定，而本件「甲○○○○○○」係由「高烶園、高春榮、高松子、高雅牽、高德一、高章和、高池春、高萬盛、高墀樹、高陳花子」等人於七十二年五月間成立合夥關係，經系爭土地所有人同意，於其上設立「新店市甲○○○○○○」（下稱系爭市場），有合夥契約書可證，故原告與「在市場內設攤販賣之人」，係屬不同之主體，原告依合夥契約推選高雅牽擔任代表人提起訴訟，自屬合法。二、再訴願決定謂本案原核准設立之處分屬附條件之行政處分，當然於解除條件成就時而終止云云，殊不知被告並非因解除條件成就而公告撤銷，而係因奉接臺北縣政府之違法命令，而不得不違法公告撤銷。蓋原核准處分縱屬附條件之行政處分，但觀其內容可知，該解除條件實繫於「整頓市容交通」是否完成，應由被告依實際執行成效，檢據相關資料呈報臺北縣政府以決定應否撤銷或廢止系爭市場之設置，而被告並未檢具「市容交通已整頓」之事證，即任意公告撤銷，至有未當。三、綜觀被告撤銷系爭市場之公告，係依據「臺北縣政府八六、一、二○八五北府建三字第四五四八三二號函」辦理，而該函係臺北縣政府以上級機關身分直接以命令方式，命被告公告撤銷系爭市場，則究竟本市市容交通已否整頓？系爭市場設置之解除條件已否成就？被告完全無權置喙，一再訴願決定均未審究，實為違法不當。四、又臺北縣政府之所以命被告撤銷系爭市場，乃因訴外人蓋永生之陳情，而蓋某並非系爭市場之合夥人，乃系輾轉取得系爭土地所有權之人，且其不顧其前手陳貴旺已同意提供系爭土地予系
爭市場使用，反多生事端，致原告與其現仍有多起訴訟於法院審理中。而臺北縣政府竟單憑蓋某之陳情，不但未徵詢被告意見，亦未給予原告陳述意見之機會，即逕自命被告撤銷系爭市場，不但有越權侵犯下級機關職權之嫌，亦違反正當法律程序。五、按經濟部七十六年十月二十八日經商字第四三二三號函謂：「攤販臨時集中（區）段設置期間，最長不得超過六年」。惟查系爭市場係七十二年申請設立，上揭行政命令係於七十六年作成，依法令不溯既往原則，本案自無該行政命令之適用，被告任意撤銷系爭市場，顯屬違法，爰請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。被告答辯意旨略謂：一、依臺北縣政府原核准暫時設立系爭市場之處分以觀，被告准予設立系爭市場之對象為高烶園而非原告，故不論原告是否具備非法人團體之要件，或其內部與高烶園有任何私法上法律關係，其皆非前揭行政處分之對象。故原告既非前揭被告准予設立臨時攤販集中場之對象，又非系爭市場內之攤販，是就本件公告而言，原告實不具任何公法上之法律關係，則其提起本件訴訟，自非適格當事人，合先陳明。二、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認損害其權利，得向行政法院提起行政訴訟，此為修正前行政訴訟法第一條定有明文，故欲提起行政訴訟者，須以行政機關之行政處分「違法」、「損害其權利」為要件，惟卷查本件原告起訴，並未說明被告撤銷系爭市場之公告如何違背法令？亦未表明如何損害其權利？自有先命其舉證說明之必要。三、再查本件系爭市場原為高烶園向被告申請設立，經被告呈報上級准予暫時利用，嗣臺北縣政府又以八六、一、二○北府建三字第四五四八三二號函命被告撤銷，故被告之公告係依上級指示辦理，並無違法之處。四、本件原告起訴意旨以本案原准予暫時使用之處分屬附條件之行政處分，應以「整頓市容交通」是否完成，來判斷條件是否成就，惟其不知系爭市場係因坐落於都市計畫住宅區，依臺北縣政府原准暫時使用之處分意旨可見，系爭市場之設立為臺北縣政府基於公益考量下所為之臨時性措施，則其於事後認無存續必要而予以撤銷，自屬合法，被告依其指示所為之公告當無任何違法可言，原處分並無不當，敬請判決駁回原告之訴等語。 理 由
本件理由分兩部分論述之：
一、程序部分：
按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利，經依訴願法提起再訴願而不服其決定，．．．得向行政法院提起行政訴訟。」、「本法所稱行政處分，謂中央或地方機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為。中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期間內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分。」分別為原告起訴時有效之行政訴訟法第一條第一項、訴願法第二條定有明文。查，本件訴外人高烶園於七十二年間向被告申請在臺北縣新店市○○○段十二張小段七十一地號系爭土地（新店市○○○路九二巷內）設置仁愛臨時攤販集中場，案經被告層報臺北縣政府於七十二年四月十一日以七二北府警二字第七七五六九號函核覆，准予暫時利用該用地為權宜臨時收容攤販之用。嗣臺北縣政府於八十六年一月二十日以北府建三字第四五四八三二號函覆被告撤銷該臨時攤販集中場，被告遂於八十六年六月二十一日以北縣店場字第○三九三七號公告撤銷之。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟；惟被告抗辯：原告與本件系爭公告間，並不具任何公法上之法律關係，其提起本件訴訟，自非
適格之當事人；況原告起訴並未陳明系爭公告如何違背法令？其權利如何受損害，則本件訴訟為不合法云云。經查，本件原告既以甲○○○○○○名義，於前揭地點營運，且參與營運之人亦有合夥關係存在，有合夥契約附訴願卷足稽。該合夥並設有代表人執行合夥事務，被告公告撤銷其營運所在之攤販集中市場，即對於原告之權益有所影響，原告非不得據以提起行政救濟。揆諸首揭說明，原告提起本件訴訟，應屬合法。
二、實體部分：
按「現有之公、民營市場攤（舖）位應儘量容納攤販，如市場攤位不敷時、主管機關應會同有關機關指定攤販臨時集中區（段）及營業時間，發證管理。」「攤販集中區○段）因環境變遷，有妨害市容、交通或其他事故必須遷移時，主管機關應於一個月前公告指定遷移地區（段）並分別通知攤販業者遷移。」前臺灣省攤販管理規則第四條第一項、第六條定有明文。本件原告不服被告八十六年六月二十一日撤銷系爭臨時攤販集中場之公告，循序提起行政訴訟，主張：本件被告係奉臺北縣縣政府違法命令，公告撤銷系爭市場，但並未陳明本市市容交通是否已整頓，系爭市場設置解除條件是否成就，逕予公告撤銷，實為違法不當。況本件係依現系爭土地所有權人之請求，置其前手同意系爭土地供市場使用於不顧，臺北縣政府遂越權命令被告公告，有違正常程序，且再訴願決定引用經濟部七十六年十月二十八日經商字第四三二三號函意旨，亦有違法令不溯既往原則云云。經查，本件係因合夥人之一高烶園於七十二年間向被告申請設立仁愛臨時攤販集中場，經被告報請臺北縣政府核示，該府於七十二年四月十一日以七二北府警二字第七七五六九號函說明二（一）：「查該臨時攤販集中場設立地係在貴市都市計劃住宅區內，核與都市計劃法臺灣省施行細則第十六條第五款規定不合，本府未便同意，惟值『整頓市容交通』期間，貴所為收容民族路、建國路一帶沿街流動攤販，准予暫時利用該住宅用地作為權宜臨時收容所之用」，被告遂於同年五月六日以七二北縣店建字第一二○九三號函准暫時利用新店市○○○段十二張小段七一地號系爭土地，設置仁愛臨時攤販集中場，是本件主管機關為被告，非臺北縣政府。被告於八十五年十一月二十七日以八五北縣店場字第五九一七○號函向臺北縣政府請示是否撤銷系爭攤販集中場之設置，該府於八十六年一月二十日以八五北府建三字第四五四八三二號函准予撤銷，被告據以核發系爭公告，符合行政處理程序，合先敍明。又本件仁愛臨時攤販集中場應為基於整頓市容交通期間，為收容民族路、建國路一帶沿街流動攤販所設之臨時收容場。臺北縣政府基於「臨時集中場」有「整頓交通市容」之功能，而責令被告准許設立該臨時集中場，則該准設立之處分應屬附條件之行政處分，當然解除條件成就時而終止，是行政機關自得本權責認定而為原處分之撤銷或廢止。又依經濟部七十六年十月二十八日經商字第五四三二三號函經二次邀集內政部等有關機關會商意見：「．．．攤販臨時集中場（區）段．．．其設置期間，最長不得超過六年。」系爭甲○○○○○○設於七十二年申請設立，惟於七十六年十月二十日尚有效存在，自有該會商意見之適用。從而，依前揭會商意見，系爭攤販集中場已超過所限制期間，且其座落地點為都市計畫住宅區，是被告依臺北縣政府之命令，予以公告撤銷臨時攤販收容場之處分依法並非無據。原告主張，核無足採。揆諸首揭說明，本件原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日 最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康 法 官 林 清 祥 法 官 鍾 耀 光 法 官 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 莊 俊 亨中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日