最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一八六五號
原 告 大屯育樂開發股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 陳垚祥律師
被 告 臺北縣淡水地政事務所
代 表 人 吳鴻銘
右當事人間因地役權事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十九年二月十六日八九府
訴一字第一二○四三九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告以其係土地共有人之一之身分，於民國八十八年二月二十五日以被告收件淡土測字第二一一號土地複丈申請書，申辦坐落台北縣淡水鎮○○○段二四－一二地號等十六筆土地於自己所（共）有之土地設定地役權之位置測量案件，經被告排定於八十八年三月四日派員赴實地複丈，因他共有人均未到場會同指界，致無法辦理位置勘測，遂以八十八年三月四日八十八北縣淡地測補字第三九號通知補正，因原告未依補正事項（會同土地所有權人共同申請之）補正完竣，乃以八十八年三月二十日北縣淡地二字第八八○○三一五○號通知駁回其申請。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。玆摘敘兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查訴外人財團法人台灣高爾夫俱樂部因其另設立附屬之高爾夫球場，於五十六年二月二十三日向黃根园等人購買坐落淡水鎮○○○段二四－一地號等十三筆（目前因分割增為十六筆）應有部分之土地，並簽立「不動產買賣契約」，且該財團法人僅交付黃根园等人三成買賣價款，然該財團法人有先行使上揭土地開發高爾夫球場之必要，故由黃根园簽立「土地使用同意書」，並將上揭應有部分交付予該財團法人使用，且開發為高爾夫球練習場，合先敘明。二、原告經營開發高爾夫球場於六十三年二月十二日成立，並於六十三年十二月二十四日購買淡水鎮○○○段土地相鄰之淡水鎮○○段一一三八－二地號等多筆土地之全部或一部土地，作為高爾夫球場之用地，其後亦陸續取得淡水鎮○○○段二四－一等地號之其他人之一部土地及在其相鄰林子段一一二七－一地號等多筆全部或一部土地，復因該財團法人於六十四年間因無法繼續上揭高爾夫練習場，而由「淡水育樂開發股份有限公司」（下稱淡水公司）受讓該財團法人所交付上揭黃根园所簽立「土地使用同意書」，並就黃根园所有上揭應有部分土地充作高爾夫球場之一部，且黃根园於六十五年間交付其戶籍謄本及印鑑證明予淡水公司。經查該印鑑證明上之印文與上揭「土地使用同意書」上之印文完全相符，足見原告所有上揭地號全部或一部之土地，即為需役地，而黃根园所有上揭應有部分土地，即為供役地，故原告以黃根园上揭應有部分土地供自己上揭地號全部或一部之土地為便宜之用，自有符合「地役權」之構成要件。且原告自六十三年間起，即陸續取得上揭地號之全部或一部土地，並以和平、繼續使用黃根园上揭應有部分土地迄今達二十年以上，亦應有符合取得時效之規定，至為明確。三、原告既已有二十年以上和平繼續占有上揭已登記之應有部分之土地，且占有之始
亦為善意並無過失，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條規定，自應有符合「地役權」之取得時效而得請求登記之權利人，且依土地登記規則第二十八條規定，原告自得單獨申請登記，根本不須與義務人會同申請。四、且原告在占有使用期間，因黃根园於七十六年十月十五日死亡，而由黃嘉中等七人共同繼承，然仍由原告就上揭土地繼續占有使用，並未間斷，是原告對上揭土地之取得時效對黃嘉中等七人仍繼續存在。又黃嘉中等七人雖有繼承黃根园而取得上揭應有部分土地，惟原告因有黃根园所出具「土地使用同意書」而使用上揭應有部分土地，致其所有權受到限制，黃嘉中等七人又豈可能會同原告共同辦理申請土地複丈？抑有進者，申請物權登記之人皆若須會同所有權人始能辦理土地複丈及物權登記，所有權人又豈可能會同辦理？且民法物權篇有關物權時效取得之規定豈非形同具文？且更侵害憲法所保障之財產權。尤其土地複丈僅須由地政機關通知各持分共有人於土地複丈期日前往指界及陳述意見，若有共有人屆期不到場，亦仍應進行土地複丈之程序，而不受任何影響。況此乃地政機關依職責所應為上揭通知，然被告卻反而要求原告須會同黃嘉中等七人共同辦理土地複丈。五、原告於八十八年二月二十五日向被告提出「土地複丈申請書」，即在「複丈原因」欄在「他項權利位置測量」打勾，並填寫（地役）權，並在「證明文件」攔證載「同意書」及「證明書」，而上揭「同意書」係由黃根园於五十六年二月二十三日就二四－一等十三筆應有部分土地同意由該財團法人任意使用所簽立，且上揭「證明書」係由該財團法人所出立，證明其於六十四年間起將上揭土地使用權利移交由原告使用，故原告於上揭土地複丈申請即提出「同意書」及「證明書」，目的皆係在證明原告在上揭土地上已使用達二十年以上，而有時效取得「地役權」登記之請求權，且如同「四鄰證明書」，是被告依上揭「同意書」及「證明書」即知原告係依時效取得「地役權」之請求權人身分請求土地複丈。且依上揭申請書之「備註」欄亦有載明「本件因義務人（即地主）不肯合作，由權利人單獨申請地役登記」，亦即原告係以時效取得「地役權」之權利人身分單獨提出地役權登記之申請土地複丈，若原告係以一般「地役權」登記，則無須有上揭載明。而被告卻以「請會同土地所有權人共同申請辦理」云云，而駁回原告申請，而未審酌原告所提出文件內容係以時效取得「地役權」之登記，即有違誤。六、原告以時效取得「地役權」之權利人身分單獨提出地役權登記之申請土地複丈，而按上揭申請書所載「複丈原因」攔最後一項「他項權利位置測量：（ 權）」，所填載僅二個字空格，除「地役」二字以外，根本無法再容納「時效取得」四個字，且「地役權」之性質並不因「一般」或「時效取得」而有所不同，何況被告知補正，原告亦有表明係依「時效取得」地役權而申請，並於提出訴願、再訴願時更有所表明。而再訴願決定認為「惟再訴願人如主張因時效完成申請時效取得地役權之登記，則應適用地籍測量實施規則第二百零四條第一項第五款及第二百零五條第一項第四款之規定向原處分機關申請土地複丈，即應於土地複丈申請書清楚表達主張複丈原因為時效取得地役權，非僅一般之地役權。原處分機關依前揭法規要求再訴願人就申辦之複丈案依補正事項辦理（即應會土地所有權人共同申請之），而再訴願人未能依規定補正，則原處分機關駁回原告之申請案，於法即有所據。」云云，應有違誤。七、按「地役權係以他人土地之利用為其目的，而得直接支配該土地之一種不動產物權，性質上僅為限制他人土地所有權之作用，而存在於他人所有土地之上，故有繼續並表見利用他人土地之情形，即可因時效而取得地役
權，並不以他人未經登記之土地為限」、「民法第八百五十二條規定，因時效而取得之地役權，以繼續並表見者為限，如僅表見而不繼續，則不能依時效而取得地役權，而所謂繼續地役，乃依不動產之設置，不必由於人為，而自無間斷而行之者．．．」最高法院五十四年度台上字第六九八號判例、五十七年度台上字第一六九五號判決意旨可資參照。原告以其所有上揭地號之全部或一部之土地並占高爾夫球場之大部分面積為「需役地」，而黃根园所有上揭應有部分土地並占高爾夫球場之小部分面積為「供役地」。尤其上揭「供役地」若自上揭高爾夫球場分離，高爾夫球場即欠缺完整性而無法繼續，因此原告就上揭地號之全部或一部土地自六十四年迄今皆係作為高爾夫球場用地之一部分，且為繼續並表見，並無間斷，自有符合「時效取得」地役權，係基於「法律行為以外之事實」而生，並非「法律行為」而生，故不須依民法第七百六十條及第八百十九條第二項規定，經全體共有人之同意，始能向被告申請地役權登記之複丈，而被告竟以一般地役權登記之複丈規定，而須取得共有人全體之同意云云，顯有誤會。八、又按民法第八百五十一條之規定，故凡有以他人土地供自土地便宜之用，且經二十年以上和平繼續之使用，即可因「時效取得」地役權，而申請地役權登記之複丈，並未限制他人之土地須係單獨所有之土地始得為上揭登記，故亦應涵蓋「他人應有部分土地」。又台灣高爾夫俱樂部雖有於五十六年間與黃根园訂立上揭應有部分土地之買賣契約，惟原告係於六十四年間因有受讓「財團法人台灣高爾夫俱樂部」所交付黃根园所書立「土地使用同意書」而繼續使用，並非基於上揭買賣契約而使用。況且該財團法人亦僅交付三成價款而已，並未付清所有價款，而該財團法人有先行使用之必要，而要求黃根园書立上揭同意書並交付其應有部分土地作為高爾夫球場之使用，豈係以買賣而有「所有」意思而占有其應有部分土地。況且原告係受讓該財團法人所交付上揭同意書而繼續使用，更無可能以買賣之「所有」意思而占有，而應係以上揭應有部分土地供自己土地便宜之用之「地役權」意思而占有。而被告卻稱「法無明文『供役地』得由共有人之一單據僅就他共有人之應有部分設定地役權，亦無從由共有人之『需役地』為自己之應有部分取得地役權，且原告係基於不動產買賣移轉交付土地為要件，並無以行使地役權之意思而占有之情事」云云，亦屬誤解，請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂：按地籍測量實施規則第二百零五條第一項第二款規定：「因宗地之部分擬設定地上權、永佃權、地役權或典權者，應由擬設定各該權利人會同土地所有權人或管理人申請」。又「稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。」為民法第八百五十一條所明定，故地役權之設定，乃以他人土地（供役地）供自己便宜之用，而提高自己土地（需役地）之價值，並以調節兩土地之利用為其主要機能，從而必須有需役地與供役地關係存在，始得設定地役權之特質，乃地役權與地上權、永佃權之重大不同處，亦為地役權從屬性產生之原因。故其性質為不動產物權，且為從物權之一種。而地役權既係以限制供役地所有權之權能為內容之限定物權，其設定行為乃為處分行為，足使供役地造成負擔，依民法第七百六十條及第八百十九條第二項規定，自應取得共有人全體之同意，惟原告未依規定辦理補正，乃依地籍測量實施規則第二百十三條第一項第三款規定予以駁回，依法並無違誤。二、又法無明文「供役地」得由共有人之一單獨僅就他共有人之應有部分設定地役權，亦無從由共有人之「需役地」僅為自己之應有部分取得地役權，且原告案附原共有人黃根园出具之土
地使用同意書，係其依五十六年間所訂立「不動產買賣契約書」第三條第一款：買主給付三成定金後，賣主應交付土地使用同意書之約定，其所由發生之事實，係基於不動產買賣移轉以交付土地為要件，並無以行使地役權之意思而占有之情事，當不具備取得時效之前題要件，該項主張應不足採。至原告如主張因時效完成，申請時效取得地役權之登記，應適用地籍測量實施規則第二百零四條第一項第五款及第二百零五條第一項第四款之規定，向被告申請土地複丈時，即應於土地複丈申請書清楚表達主張複丈原因為「時效取得地役權」，非僅一般之「地役權」複丈，被告依前揭法規要求原告就其申辦之複丈案補正，而原告未能於規定期限內補正完竣，自應依法駁回其申請，並無不當，請將原告之訴駁回等語。
理 由
按「土地有下列情形之一者，得申請土地複丈：．．．四、宗地之部分設定地上權、永佃權、地役權或典權者。五、因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權或地役權者。」、「申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理：．．．二、因宗地之部分擬設定地上權、永佃權、地役權或典權者，應由擬設定各該權利人會同土地所有權人或管理人申請。．．．四、依民法第七百六十九條、第七百七十條或第七百七十二條規定因時效完成所為之登記請求者，應由權利人申請。」、「地政事務所受理複丈案件，收件後經審查有左列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：．．．三、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」為行為時地籍測量實施規則第二百零四條第四款、第五款、第二百零五條第一項第二款、第四款及第二百十三條第三款所明定。上開規定核與土地法之相關規定無違，自應適用。本件原告以其係土地共有人之一之身分，於八十八年二月二十五日以被告收件淡土測字第二一一號土地複丈申請書，申辦坐落台北縣淡水鎮○○○段二四－一二地號等十六筆土地於自己所（共）有之土地設定地役權之位置測量案件，經被告排定於八十八年三月四日派員赴實地複丈，因他共有人均未到場會同指界，致無法辦理位置勘測，遂以八十八年三月四日八十八北縣淡地測補字第三九號通知補正，因原告未依補正事項（會同土地所有權人共同申請之）補正完竣，乃以八十八年三月二十日北縣淡地二字第八八○○三一五○號通知駁回其申請。原告不服，以其就系爭土地既已使用二十餘年，應有民法第七百六十九條、第七百七十條等之準用而為地役權之設定，並稱本案欲為地役權之登記，若須案外人黃嘉中等人共同會同辦理，實強人所難，且使民法有關物權之時效取得規定，即形同具文云云，訴經一再訴願決定，以原告如主張因時效完成，申請時效取得地役權之登記，則應適用地籍測量實施規則第二百零四條第五款及第二百零五條第一項第四款之規定向被告申請土地複丈，即應於土地複丈申請書清楚表達主張複丈原因為「時效取得地役權」，非僅一般之「地役權」。被告依前揭法規要求原告就其申辦之複丈案依補正事項辦理（即會同土地所有權人共同申請之），而原告未能依規定補正，則被告駁回原告之申請案，於法即有所據，乃駁回其訴願及再訴願，揆諸前揭法規規定，經核並無不合。原告起訴主張詳如事實欄之所載，前已論明部分，爰不再贅述。經查原告於八十八年二月二十五日提出之土地複丈申請書，複丈原因僅載明：「他項權利（地役權）位置測量」；備註欄載明：「本件因義務人（即地主）不肯合作，由權利人單獨申請地役登記」；證明文件欄載明：「．．．土地使用同意書、．．．證明書」，所指
土地使用同意書，係賣主黃根园於五十六年二月二十三日所出具之同意書；所指證明書，係財團法人台灣高爾夫俱樂部八十七年七月九日所出具之土地使用權移交淡水育樂開發股份有限公司使用證明，是被告依原告上開土地複丈申請書記載之內容審查，認為尚未清楚表明係依時效取得地役權申請複丈，洵無不合。原告訴稱依其申請書係以時效取得地役權之權利人身分單獨提出地役權登記之申請土地複丈，若原告係以一般地役權登記，則無須有上揭載明云云，核無足採。本件被告駁回原告申請土地複丈之申請，既無違誤，則原告訴稱自六十三年間起，即陸續取得上揭地號之全部或一部土地，並以和平、繼續使用黃根园上揭應有部分土地迄今達二十年以上，且占有之始亦為善意並無過失，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條規定，自應有符合地役權之取得時效而得請求登記之權利人，且依土地登記規則第二十八條規定，原告自得單獨申請登記，根本不須與義務人會同申請云云，自非本件所應審究，應由原告另依規定向被告提出申請。原告所訴各節，均無可採，其起訴論旨並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日 最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 趙 永 康
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日
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