臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度訴字第1149號
101年度訴字第536號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 郭炳宏
選任辯護人 陳永來律師
江松鶴律師
姜至軒律師
被 告 郭勇均
選任辯護人 巫宗翰律師
林清漢律師
被 告 柳宗漢
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第
27859 號、第28576 號）及追加起訴（101 年度偵字第8462號）
，本院判決如下：
主 文
郭炳宏與公務員，共同侵占公有財物，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。犯罪所得財物新臺幣玖拾萬叁仟元與陳鴻昇、柳宗漢連帶追繳並發還被害人行政院國防部，如全部或一部無法追繳時，與陳鴻昇、柳宗漢連帶以其等財產抵償之。
柳宗漢公務員，共同侵占公有財物，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。犯罪所得財物新臺幣玖拾萬叁仟元與陳鴻昇、郭炳宏連帶追繳並發還被害人行政院國防部，如全部或一部無法追繳時，與陳鴻昇、郭炳宏連帶以其等財產抵償之。
郭勇均無罪。
事 實
一、柳宗漢原係聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾 彈藥分庫（下稱直坑尾彈藥分庫）上兵彈藥補給兵（已於民 國100年7月20日退伍），負有該單位彈藥庫存管理、執行彈 藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作及帳籍建立管制等職 責，陳鴻昇（其共同侵占公有財物部分業經國防部北部地方 軍事法院判決有罪，經上訴後，現另由國防部高等軍事法院 審理中）原係直坑尾彈藥分庫上士副組長（已於100 年9 月 1 日退伍），負責督導該單位彈藥庫儲管理、執行彈藥接收 、分類、儲存、撥發、檢整工作及帳籍建立管制等職責，兩 人均係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官 任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家 所屬機關而具有法定職務權限之公務員。郭炳宏則係任職於 址設桃園縣龍潭鄉○○村○○路406 巷133 號1 樓（實際營 業處所在桃園縣大溪鎮○○路○ 段579 之1 號）之「利六久
五金有限公司」（下稱利六久公司，其名義負責人係郭炳宏 之胞弟郭勇均，實際負責人為其父親郭金田）之重要員工。二、陳鴻昇、柳宗漢於任職直坑尾彈藥分庫上士副組長、上兵彈 藥補給兵期間，明知其職務上所掌管庫儲空包裝場內之廢藥 筒屬中華民國行政院國防部所有之公有財物，非經法定程序 不得私自處分。緣利六久公司員工郭炳宏，曾因清理營區廢 棄物之關係，認識陳鴻昇，於99年3 月18日前某日，郭炳宏 前往直坑尾彈藥分庫清理廢棄木頭，偶見營區內金屬廢藥筒 儲放甚多，竟起貪念，與在旁執勤之陳鴻昇討論後，認有利 可圖，陳鴻昇乃詢問實際擔任看管廢藥筒職務之下屬柳宗漢 是否願意配合侵占，柳宗漢因懼怕陳鴻昇之脾氣並擔心陳鴻 昇會在職務上刁難，乃答應陳鴻昇之請求，渠3 人遂共同基 於意圖為自己不法所有之單一犯意聯絡，接續自99年3 月18 日起至100 年5 月8 日止（犯罪時間詳如附表所載），由郭 炳宏與陳鴻昇聯繫搬運廢藥筒事宜後，為免被發現，利用假 日期間或營區留守人員較少、戒備較疏之時，分批侵占上開 廢藥筒，並推由柳宗漢將欲侵占之廢藥筒先行區隔並整理完 備，再由郭炳宏協同不知情之利六久公司負責人郭勇均駕駛 車輛至營區外等候，陳鴻昇再指派該管不知情之士兵，協助 押車帶領廠商進入營內，並向不知情之衛兵佯稱係廠商來清 理廢棄木頭，同時命該管不知情之安管中心及巡查人員，以 調整監視器等方式，掩護郭炳宏得以進入該單位庫儲空包裝 場內，再由陳鴻昇協助郭炳宏將柳宗漢整理完畢之廢藥筒搬 上貨車運出營區得逞，前後總計陸續侵占廢藥筒之數量達 2095支；郭炳宏乃陸續將侵占之廢藥筒變賣予不知情之下游 回收廠商後，給付如附表所示之不法所得予陳鴻昇，陳鴻昇 取得酬勞後，即委請該管不知情行政人員卡孟德等人利用外 出洽公時，連同郭炳宏向陳鴻昇合法購買茶葉之價金一併匯 入其個人所有之「日盛國際商業銀行股份有限公司」（下稱 日盛銀行）帳戶（帳號：000-0000000-0000）內，合計 共 新臺幣（下同）106 萬3000元，扣除合法茶葉買賣價金 16萬元，則侵占廢藥筒所分得之不法所得則為90萬3,000 元 （詳如附表所示）。陳鴻昇、柳宗漢於侵占廢藥筒期間，為 避免遭督察人員發覺，復共同基於登載不實公文書之犯意聯 絡，接續於附表所示每次侵占廢藥筒後數日內，由陳鴻昇指 示柳宗漢在職務上掌管之公文書即「庫存彈藥記錄卡」（俗 稱508 卡，於本件未經扣案）上，登載不實之廢藥筒結存數 量，使廢藥筒現品數量與應有數量相符，足生損害於直坑尾 彈藥分庫對廢藥筒管制之正確性。嗣經人檢舉，並由軍方為 行政調查後，始循線查悉上情。
三、案經國防部軍事法院檢察署函送臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分之理由：
一、程序事項及證據能力：
（一）按犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院（指 普通法院）審判；前二項規定，按行為時之身分適用法律 ，軍事審判法第5 條第2 項、第3 項定有明文。茲查，被 告柳宗漢如起訴書所載之犯罪事實，係經國防部聯合後勤 司令部於100 年7 月21日調查後，始發覺其犯行，並經該 部於同年月25日以國聯人勤字第1000003593號函請國防部 高等軍事法院檢察署偵辦，惟被告柳宗漢業於100 年7 月 20日退伍，有國防部後勤司令部勤字兵退字第0673號退伍 令影本在卷可查（見軍檢卷二第264 頁至265 頁），是被 告柳宗漢上開犯行雖在任職服役中，惟發覺在離職離役後 ，揆諸首揭法條意旨，本院自有審判權。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告、辯護 人對檢察官所提渠於警詢時及偵查中之供述，其證據能力 並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事， 而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明 。
（三）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據
能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述 ，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復 本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當， 故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
（四）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經 本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之 調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力 亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、訊據被告郭炳宏固坦承有於附表所示之時間，接續至直坑尾 彈藥分庫向具公務員身分之陳鴻昇收取廢藥筒共2,095 支， 並交付陳鴻昇如附表所示之金錢等情（訴字第1149號卷一第 56頁背面），惟矢口否認有何侵占公有財物之犯行，其辯詞 與辯護之辯護意旨略以：本件涉及侵占之物品為廢棄之彈藥 筒，已無使用之價值，並非貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之「財物」，且該條所規定之「器材、財物」，應限縮解 釋為「公用」，方不致有輕重失衡之違憲之虞；被告郭炳宏 係資源回收業工作者，其於本件行為時，主觀上係認為自己 與軍方在作資源回收之交易，所轉售之價格亦合於市價，足 認其並無不法意圖，亦不認識廢藥筒係贓物；又本件軍人陳 鴻昇等人係侵占廢藥筒完成後，方將屬於贓物之廢藥筒出售 予被告郭炳宏，被告郭炳宏僅係對向犯之性質，是被告郭炳 宏載運廢藥筒之行為，係屬不罰後行為，至多也只涉及刑法 之贓物罪，而與貪污治罪條例之侵占公有財物罪有間云云； 被告柳宗漢固坦承係擔任廢藥筒看管人之職務，並有在其職 務上掌管之公文書即「庫存彈藥記錄卡」上，登載不實之廢 藥筒結存數量，使廢藥筒現品數量與應有數量相符，以掩護 陳鴻昇之侵占犯行（見訴字536 號卷第39頁背面、訴字第11 49號卷二第6 頁背面），惟矢口否認有何侵占公有財物之行 為，其與辯護人之辯護意旨略以：被告柳宗漢係畏懼陳鴻昇 之火爆脾氣，並深怕陳鴻昇會利用長官之身分於業務上刁難 ，所以才曲意配合陳鴻昇登記不實之廢藥筒帳目，惟被告柳 宗漢並不認識郭炳宏等回收廠商，亦無參與陳鴻昇之侵占犯 行或分得任何好處，自不構成侵占公有財物罪云云。惟查：（一）上開犯罪事實，業據被告郭炳宏供稱：伊有於附表所示之 時間，接續至直坑尾彈藥分庫向具公務員身分之陳鴻昇收 取廢藥筒共2,095 支，並交付陳鴻昇如附表所示之金錢等 語、被告柳宗漢供稱：伊係廢藥筒之看管人，有在其職務 上掌管之公文書即「庫存彈藥記錄卡」上，登載不實之廢
藥筒結存數量，使廢藥筒現品數量與應有數量相符，以掩 護陳鴻昇之侵占犯行，但庫存彈藥記錄卡未經扣案在卷等 語，核與證人即同案被告陳鴻昇於審理中結證稱：伊曾經 依連上長官之命令，清理多餘之廢藥筒料件（非指本案之 廢藥筒），因而認識從事資源回收業之被告郭炳宏，嗣後 營區需要請理廢棄木頭，伊就找郭炳宏來處理，郭炳宏在 清理廢棄木頭時，看到軍營裡放置廢鐵的地方，就問伊可 不可以順便賣廢藥筒，伊當下沒有直接答應，而是事後爭 詢被告即廢藥筒之保管人柳宗漢之同意後，於郭炳宏再來 清理廢木頭時，才答應配合郭炳宏，伊並有告知郭炳宏廢 藥桶是軍品，郭炳宏要來搬廢藥筒之前，都會打電話給伊 ，問伊有無「垃圾」準備要清理，伊就知道意思，讓柳宗 漢把要交給郭炳宏之廢藥筒先區隔開來並整理好，再選擇 假日伊留守的時間，讓郭炳宏來載運離營，郭炳宏第一次 來營區搬運廢藥桶時，看到伊營區有很多監視器，就問依 是否可以調整監視器角度，伊就指示不知情之營區小兵調 整監視器，並向衛兵佯稱係廠商來營區搬運廢棄木頭，再 由柳宗漢於事後配合不實登記廢藥筒之庫存彈藥記錄卡以 掩飾，事後郭炳宏會在龍潭交流道或其營業之資源回收廠 等地交付現金給伊，伊再請部隊的預財士將現金存入伊的 帳戶內，而郭炳宏給伊存入帳戶內之現金中，除了侵占廢 藥筒之報酬外，每筆3 、4 萬元以上金額中，就有1 萬元 係伊另行販賣自茶葉予郭炳宏之價金，另於100 年3 月21 日存入14萬9,000 元的那次，則有2 萬元係茶葉價金等語 所證述之侵占情節相符（見訴字第1149號卷第139 至第15 5 頁背面、卷二第4 頁背面至第6 頁背面）。被告柳宗漢 於本件行為時，係聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥 庫直坑尾彈藥分庫上兵彈藥補給兵，負有該單位彈藥庫存 管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作及帳 籍建立管制等職責，陳鴻昇係直坑尾彈藥分庫上士副組長 ，負責督導該單位彈藥庫儲管理、執行彈藥接收、分類、 儲存、撥發、檢整工作及帳籍建立管制等職責，兩人均係 依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職 條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所 屬機關而具有法定職務權限之公務員之事實，並有陳鴻昇 調令影本、直坑尾彈藥分庫編置裝備表及業務職掌表、柳 宗漢之新進人員基本資料、退伍除役名冊資料在卷可稽（ 見軍檢卷二第252 至第253 頁、第260 頁至第261 頁；軍 檢卷一第40頁）。上開廢藥筒以陳鴻昇、柳宗漢為持有人 、保管人等情，業據證人陳鴻昇證稱：廢品廠之保管人為
柳宗漢，廢藥筒之保管、處理為柳宗漢之職權，而伊係柳 宗漢之直屬長官等語屬實（見訴字第1149號卷一第148 頁 背面），被告柳宗漢、郭炳宏及其辯護人亦不爭執此節。 被告郭炳宏、柳宗漢、陳鴻昇前後共侵占廢藥筒2,095 支 之事實，業據證人即直坑尾彈藥分庫彈藥補給官陳仁政於 偵查中結證屬實（見軍檢卷十第1 至3 頁），並有廢品場 之廢品應有數量短少數量統計表在卷可稽（見軍檢卷一第 9 頁背面）。上開廢藥筒具公有財物之性質，非依法定程 序不得由私人任意處分等情，並有國軍廢舊及不適用物資 處理作業規定可查，及國防部聯合後勤司令部101 年3 月 23日國聯授支字第10100039 81 號函在卷可按（見訴字第 1149號卷第123 至第131 頁背面，詳細理由詳後述）。陳 鴻昇分得侵占廢藥筒之酬勞共計90萬3,000 元（業經扣除 茶葉交易額）等情，並有陳鴻昇日盛銀行歷史交易明細表 、郵政跨行匯款單影本在卷可查（見軍檢卷六第1 至17頁 ）。而被告郭炳宏與不知情之郭勇均歷次進入直坑尾彈藥 分庫搬運廢藥筒之時間，並有99年至100 年7 月1 日直坑 尾彈藥分庫營區進出紀錄、監視器翻拍照片附卷可稽（見 他字卷一第93至143 頁、第146 至第147 頁；軍檢卷七第 1 至4 頁），陳鴻昇指示不知情之士兵調整營區內監視器 角度，並指示不知情之士兵押車進入營區等情，並據證人 即直坑尾彈藥分庫士兵劉浡紳、劉訓豪於本院審理中結證 屬實（見訴字第1149號卷第204 至第213 頁背面）。本件 庫存彈藥記錄卡雖未扣案，但被告柳宗漢既係職務上掌管 庫存彈藥記錄卡之人，庫存彈藥記錄卡並均為其所親自登 記，其登載不實之目的係為掩飾陳鴻昇之侵占犯行等情， 業據證人陳鴻昇證述屬實，故被告柳宗漢關於登載不實公 文書之自白，應與事實相符，堪信為真。是被告郭炳宏、 柳宗漢與陳鴻昇共同侵占廢藥筒，及陳鴻昇與被告柳宗犯 共同登載不實公文書之犯行洵堪認定。
（二）被告郭炳宏及其辯護人雖辯稱：本件涉及侵占之物品為廢 棄之彈藥筒，已無使用之價值，並非貪污治罪條例第4條 第1 項第1 款之「財物」，且該條所規定之「器材、財物 」，應限縮解釋為「公用」，方不致有輕重失衡之違憲之 虞；被告郭炳宏係資源回收業工作者，其於本件行為時， 主觀上係認為自己與軍方在作資源回收之交易，並無不法 意圖，亦不認識廢藥筒係贓物；又本件軍人陳鴻昇等人係 侵占廢藥筒完成後，方將屬於贓物之廢藥筒出售予被告郭 炳宏，被告郭炳宏僅係對向犯之性質，是被告郭炳宏載運 廢藥筒之行為，係屬不罰後行為，至多也指涉及刑法之贓
物罪，而與貪污治罪條例之侵占公有財物罪有間云云；被 告柳宗漢及其辯護人並辯稱：被告柳宗漢係畏懼陳鴻昇之 火爆脾氣，並深怕陳鴻昇會利用長官之身分於業務上刁難 ，所以才曲意配合陳鴻昇登記不實之廢藥筒帳目，惟被告 柳宗漢並不認識郭炳宏等回收廠商，亦無參與陳鴻昇之侵 占犯行或分得任何好處云云。然查：
1、按「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，得併科新台幣一億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或 公有器材、財物者。」、「有左列行為之一者，處死刑、 無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得併科十萬元 以下罰金：一、盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者。二 、盜賣、侵占或竊取公糧者。」，現行貪污治罪條例第1 項第1 款、修正前戡亂時期貪污治罪條例第4 條第1 款分 別定有明文，上開舊法「盜賣、侵占或竊取公用器材、財 物者；盜賣、侵占或竊取公糧者。」之構成要件，於81年 7 月17日修正為「竊取或侵占公用或公有器材、財物者」 ，其草案說明略以「公用器材、財物或公糧，得以公用或 公有器材、財物涵蓋之」等語，則由文義解釋之法理觀之 ，現行法既將「公用器材、財物」與「公有器材、財物」 並列，可見立法者有意處罰竊盜或侵占「公有器材、財物 」者，而將此種犯罪型態明文，符合法律明確性及罪刑法 定主義原則。復由歷史解釋之法理觀之，立法草案說明既 認為「公用器材、財物或公糧，得以公用或公有器材、財 物涵蓋之」，可見「公用、公有器材、財物」之定義範圍 係大於「公用器材、財物或公糧」，顯係立法者透過修法 將構成要件擴張，而非限縮。至於辯護意旨所稱：本件僅 涉及沒有使用價值之廢棄品，若處以最輕法定刑10年以上 之侵占公有財物罪，顯非立法者所預見，而有法重情輕之 違憲之虞云云，惟此係個案量刑辯論之爭議（詳後述）， 尚與罪刑法定之構成要件無涉。再查，廢藥筒屬已完成處 理之廢品，得需納入廢品處理系統，由處理執行單位建議 該物資鑑定處理方式及執行；標售所得價款由繳納人依處 理執行單位所填歲入預算收入憑單解繳，處理執行單位不 得經收；不宜流入民間之軍用專用物資（廢彈藥筒），須 依破壞規定徹底破壞變形後，撥交「國軍廢品長期性開放 式標售合約」得標商提領，標售所得依規定解繳當地國軍 地區財務單位；各司令部得指定適當之廠庫，負責廢舊及 不適用物資收集、檢整、保管、交付與處理之申請及建議 鑑定處理方式及執行，且該項物資標售所得金額，需依規 定報繳，國軍廢舊及不適用物資處理作業規定第1006、70
02條、第5001條、7002條、第2001條定有明文。而不宜流 入民間之軍用專用物之廢藥筒，既須先依規定破壞變形後 ，方能撥交「國軍廢品長期性開放式標售合約」得標商提 領，標售所得並依規定解繳當地國軍地區財務單位，可見 國軍仍重視廢藥筒之剩餘經濟上價值，並訂立規定處理之 ，所得標售款項並應由國軍權責機關收繳，非可任由民間 廠商或單位主管（官）恣意處置，中飽私囊。況本件被告 郭炳宏交付予陳鴻昇之廢藥筒報酬高達90萬3,000 元，足 見廢藥筒仍有甚高之經濟價值，而具財物之性質。綜上， 本件遭侵占之廢藥筒屬貪污治罪條例第4 條第1 項第1款 之「公有財物」乙節，堪以認定，辯護意旨爭執其是否足 以作為犯罪客體云云，自非可採。
2、被告郭炳宏既身為資源回收業者，依其工作及社會經驗， 應知謹慎其貨物來源，並保有契約、收受物品清單、給付 價金之收據等，以免日後發生爭議而求償無門，或涉及不 法遭到追訴，詎被告郭炳宏自陳鴻昇、柳宗漢所處之直坑 尾彈藥分庫接續搬運多次廢藥筒，竟未要求任何書面契約 、未出具受領憑據，其給付與陳鴻昇多達90餘萬元之報酬 ，竟亦未要求陳鴻昇開立發票等情，為被告郭炳宏所自承 在卷，顯與一般金額甚高之合法大型交易模式有違。且政 府機關承攬或採購等生意，一般均會有正式招標之程序， 而直坑尾彈藥分庫係有一定規模之營區，營區人數高達百 人以上，主官並為校級軍官等情，業具證人陳鴻昇及少校 分庫長王中平證述在卷，被告郭炳宏亦自承服過兵役，看 得懂軍階等語，則以被告郭炳宏搬運廢藥筒數量有2,095 支之多，價值至少90萬3,000 元之高，身為資源回收業者 而有一定業界常識之被告郭炳宏，怎可能誤以本件未經「 國軍廢品長期性開放式標售合約」等正式招標程序，亦未 有軍官以上主管級人物簽訂書面契約，而僅由士官層級之 陳鴻昇，以口頭告知之方式，即足以代表直坑尾彈藥分庫 處理廢藥筒變賣事宜？且被告郭炳宏自承係在營區庫房或 其資源回收廠給付現金予隻身前來之陳鴻昇，並非以匯款 入公家帳戶，或給付現金後收執公家收據之方式，留存交 易記錄，參其給付金額之鉅，顯係隱匿不法金流之舉。被 告郭炳宏之辯護人雖另以：被告郭炳宏與郭勇均出入營區 搬運廢藥筒，均依正常規定為訪客登記，並有士兵押車， 如果連值勤士兵、衛兵都未查覺搬運廢藥筒有異，身為民 間廠商之被告郭炳宏，又怎知搬運之廢藥筒係被告陳鴻昇 等人侵占之贓物云云。惟查，證人陳鴻昇結證稱：伊都選 擇假日留守的時間，讓郭炳宏來載運廢藥筒離營，郭炳宏
第一次來營區搬運廢藥筒時，看到伊營區有很多監視器， 就問伊是否可以調整監視器角度，伊就指示不知情之營區 小兵調整監視器，並向衛兵佯稱係廠商來營區搬運廢棄木 頭等語（見訴字第1149號卷一第141 頁至第150 頁），證 人劉浡紳亦證稱：陳鴻昇要求伊調整監視器角度，伊因為 若不服從命令，怕會被陳鴻昇罵，且相關規定不清楚，就 照陳鴻昇的指示作等語（見訴字第1149號卷一第204 頁及 背面），足認被告陳鴻昇有運用其官階或影響力降低營區 之戒備等情，證人劉訓豪並結證稱：伊曾經押送被告郭炳 宏之貨車進入營區，車輛要離營時，大門衛哨會在車子四 周圍巡一下，但不會把車罩打開，伊知道郭炳宏等人係搬 運廢藥筒上車，但陳鴻昇命令伊押車，伊就沒有多想這麼 多等語（見訴字第1149號卷一第207 頁背面），可見直坑 尾彈藥分庫之基層士兵確曾有警覺性不足之處，此亦正是 陳鴻昇等人得以從中舞弊之原因之一。惟押車士兵或大門 衛哨管制鬆散或欠缺警覺，或係因為上命下從之軍隊風氣 ，而未經思考陳鴻昇之指令有所不妥，或係因為事不關己 之苟且心態，認為多一事不如少一事，或因軍紀教育之不 張等，其理由不一而足。惟被告郭炳宏既係與陳鴻昇商議 搬運廢藥筒之人，其對於搬運廢藥筒生意之來龍去脈（例 如是否有經過招標、簽約、經營區主官同意、履約之方式 等）最為清楚，自非偶然執勤，且沒收受任何好處或參與 搬運協議之押車士兵或大門衛哨可資比擬。更何況被告郭 炳宏曾於偵查中自承：陳鴻昇打電話請伊去載廢藥筒變賣 時，伊曾經懷疑其合法性，但陳鴻昇跟伊說沒關係等語（ 見他自卷二第15頁），今復辯稱：來押車士兵或大門衛哨 不能分辨載運廢藥筒離營是否合法，伊怎能分辨陳鴻昇交 運之廢藥筒是否為涉及不法云云，顯係臨訟卸責之詞。至 於被告郭炳宏轉售廢藥筒與下游廠商之價格，縱依被告所 辯，係一般市價，此亦係市場機制之必然結果，蓋被告郭 炳宏若圖遠高於市價之暴利，下游廠商未必買單，若以遠 低於市價之價格轉售，亦易啟人疑竇，且在商言商，被告 以市價交易則已可獲取正常利益，又何必賤價求售？是辯 護人以廢藥筒之轉售價格符合市價為由，辯稱被告郭炳宏 無不法意圖，自非可採，其聲請調查廢棄金屬市價（見訴 字第1149號卷一第47頁背面），爰無調查必要性，應予駁 回。
3、關於搬運廢藥筒離營之協議，證人陳鴻昇證稱：伊曾經依 連上長官之命令，清理多餘之廢藥筒料件（非指本案之廢 藥筒），因而認識從事資源回收業之被告郭炳宏，嗣後營
區需要請理廢棄木頭，伊就找郭炳宏來處理，郭炳宏在清 理廢棄木頭時，看到軍營裡放置廢鐵的地方，就問伊可不 可以順便賣廢藥筒，伊當下沒有直接答應，而是事後爭詢 被告即廢藥筒之保管人柳宗漢之同意後，於郭炳宏再來清 理廢木頭時，才答應配合郭炳宏，伊並有告知郭炳宏廢藥 筒係軍品，而郭炳宏要來搬廢藥筒之前，都會打電話給伊 ，問伊有無「垃圾」準備要清理，伊就知道意思，讓柳宗 漢把要交給郭炳宏之廢藥筒先區隔開來，事後再由柳宗漢 配合不實登記廢藥筒之帳目以掩飾等語，被告郭炳宏辯稱 ：係陳鴻昇主動至伊的資源回收場詢問是否可以回收廢藥 筒云云。被告柳宗漢則辯稱：伊係畏懼陳鴻昇之火爆脾氣 ，並深怕陳鴻昇會利用長官之身分於業務上刁難，所以才 曲意配合陳鴻昇登記不實之廢藥筒帳目，伊並不認識郭炳 宏等回收廠商，亦無參與陳鴻昇之侵占犯行或分得任何好 處云云。惟證人陳鴻昇既係本件之主謀者，其對於案情之 經過自應最為清楚，而證人陳鴻昇於偵查之初至今均就 本件犯行坦承不諱，並表達願意繳回不法所得之意，尚無 卸責之詞，且被告陳鴻昇係受軍事審判，其於本院以證人 身分作證之證詞，不論對其餘同案共犯有利或不利，均難 認會影響軍事法院之對於陳鴻昇自己判決結果，況陳鴻昇 與被告郭炳均係因為清理廢棄物業務所認識，素無嫌隙， 與郭炳宏間就侵占之廢藥筒犯行「財貨兩訖、互利互惠」 ，而被告柳宗漢係陳鴻昇屬下士兵，於本件侵占犯行協助 、掩護陳鴻昇甚多，並無對陳鴻昇之犯行提出檢舉或妨害 ，證人陳鴻昇自無設詞攀誣被告郭炳宏、柳宗漢之動機， 其證詞應堪採信。又本件廢藥筒數量高達2,095 支，陳鴻 昇若無被告郭炳宏以資源回收業者身分作為掩護，並駕駛 可載運大量廢棄物之貨車進出營區，根本無法將如此多的 廢藥筒搬出營區牟利，上開廢藥筒於被告郭炳宏搬離營區 前，尚在軍方人員陳鴻昇、柳宗漢等人之合法持有關係中 ，係被告郭炳宏將廢藥筒搬離營區後，方才「變異持有關 係為所有」，而得為共犯之被告郭炳宏自由處分。故被告 郭炳宏與陳鴻昇當有共同侵占上開廢藥筒之犯意聯絡，及 行為分擔。上開廢藥筒如非被告郭炳宏搬運離營之行為， 陳鴻昇、柳宗漢根本無從變更其合法持有廢藥筒關係，為 非法之所有關係，而不夠成侵占，更遑論處分其侵占後之 「贓物」，故被告郭炳宏之搬運行為，係共同侵占廢藥筒 之構成要件行為，而非對向犯或贓物犯。再查，證人陳鴻 昇結證稱：伊侵占廢藥筒之犯行，必須經過被告柳宗漢之 同意，因為柳宗漢係廢藥筒之保管人，須柳宗漢整理廢藥
筒完畢後，才有辦法將廢藥筒搬運離營，且柳宗漢負責登 載之庫存彈藥記錄卡與人工帳籍，會由輔導長與主官不定 期檢查，所以需要柳宗漢配合登載不實數量等語（見訴字 第1149號卷二第4 頁背面至第6 頁背面），被告柳宗漢對 於上開供詞則供稱：證人陳鴻昇之證言，除了提及有分伊 一半贓款之部分為不實外，其餘均正確，有一次伊與陳鴻 昇一同出去玩，陳鴻昇要塞給伊錢，但伊沒有收受陳鴻昇 之金錢等語（見訴字第1149號卷二第6 頁及背面），則由 上開證人陳鴻昇之證詞及柳宗漢之供詞可知，陳鴻昇之侵 占廢藥筒計畫，若無廢藥筒之保管人被告柳宗漢協助整理 ，並登載不實之庫存彈藥記錄卡，上開廢藥筒將無法順利 辦運離營等逞，並有可能被督導人員發覺，而中斷犯行。 況證人劉浡紳、劉訓豪等不知情之士兵，均證稱被告陳鴻 昇並沒有給渠等金錢好處等語，陳鴻昇獨願給予柳宗漢現 金（且不論柳宗漢是否收受），亦徵被告柳宗漢係知情並 參與本件犯行，而與陳鴻昇有犯意聯絡及行為分擔之共同 正犯。至於被告柳宗漢是否有收受陳鴻昇交付之現金40餘 萬乙節（詳後述），屬個人量刑之事由，與構成要件無涉 。綜上所述，本件事證明確，被告郭炳宏、柳宗漢之上開 辯詞顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪，雖 係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有 侵占公有財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪 污治罪條例第3 條之規定，即應論以該罪之共同正犯。經查 ，被告郭炳宏固無公務員身分，然同案被告柳宗漢、陳鴻昇 於案發當時係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍 官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務 於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。故核被告柳 宗漢所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公 有財物罪、刑法第213 條公文書登載不實等罪；被告郭炳宏 與公務員共犯侵占公有財物罪，依貪污治罪條例第3 條之規 定，亦應依同條利第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪處 斷。被告柳宗漢與陳鴻昇就登載不實公文書罪間；被告郭炳 宏、柳宗漢與陳鴻昇就侵占公有財物間，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。被告郭炳宏利用不知情之郭勇均協助 搬運本件廢藥筒，為間接正犯。又被告柳宗漢、郭炳宏利用 陳鴻昇、柳宗漢服役期間看管廢藥筒之機會，陸續侵占庫儲 空包裝場內之廢藥筒，被告柳宗漢並陸續登載不實之庫儲彈 藥記錄卡，其時間緊密、地點、手段均相同，並原於同一之
犯意，均屬接續犯，均應論以一罪。被告柳宗漢係基於侵占 公有財物之行為決意，以在庫儲彈藥記錄卡上為不實登載， 進而遂行其侵占廢藥筒之犯行，為一行為觸犯數罪名，屬想 像競合犯，應從一重罪即侵占公有財物罪處斷。再按刑法第 59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第 1165號、51年度台上字第899 號判例可資參照）；而刑法第 59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台上字第3694 號、80年度台覆字第39號判決、95年度台上字第6157號判決 意旨參照），故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57 條所列舉10款事由之審酌。且即使宣告法定或其他法定減輕 其刑之最低刑度後，猶嫌過重，自有「情輕法重」之憾，依 據司法院大法官議決釋字第263 號解釋之意旨，仍得適用第 59條酌量減輕其刑，如此量刑，始符合憲法比例原則。查被 告郭炳宏並非公務員，雖與公務員共犯侵占公有財物罪，惟 畢竟違反公務員忠誠義務並有違職守者，係同案共犯陳鴻昇 與柳宗漢，並非被告郭炳宏，且本件侵占之公有財物為廢棄 之彈藥筒，雖具財產之價值，然已不具可使用性，而不致於 影響國軍之戰備，若科以最輕本刑10年以上有期徒刑之侵占 公有財物罪，誠屬過重；證人陳鴻昇雖結證稱：被告柳宗漢 有分得伊所交付半數贓款，共約40餘萬元，伊每次收受郭炳 宏之金錢後，都由其帳戶提領一半之金錢交予柳宗漢云云（ 見訴字第1149號卷二第5 頁背面），惟為被告柳宗漢所否認 ，經比對陳鴻昇之日盛銀行歷史交易明細表、郵政跨行匯款 單影本及柳宗漢之中華郵政帳戶歷史交易明細（（見軍檢卷 六第1 至17頁、訴字第536 號卷第49至53頁），均與證人陳 鴻昇提領半數贓款分予柳宗漢之說明不相符合，證人郭炳宏 亦結證稱：伊都是把廢藥筒之報酬交給陳鴻昇等語（見訴字 第1149號第11至第13頁背面），則就被告柳宗漢是否有收受 陳鴻昇贓款乙節，除證人陳鴻昇之片面證述外，無其他積極 證據可佐，尚難採信。而被告柳宗漢係陳鴻昇之下屬，依軍 中之倫理文化，而懼怕上官陳鴻昇之脾氣或職權之壓力，因 而與陳鴻昇共犯本案，亦非不無可能，則被告柳宗漢既無法
證明於本件受有實質之好處，本院認有被告郭炳宏、柳宗漢 之犯行均有情輕法重及其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之情 ，審酌上情，認被告郭炳宏及柳宗漢所為，均爰依刑法第59 條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告郭炳宏雖非公務員，但與 依據法令從事公務之同案被告陳鴻昇、柳宗漢共犯本案，並 共謀策劃，所涉情節非輕，復犯後飾詞否認犯行、態度難徵 良可；被告柳宗漢迫於位居下屬，因而配合陳鴻昇等侵占犯 行，惟本身尚未收受好處，並坦承登載不實公文書之部分犯 行，犯後態度尚可，併念即被告郭炳宏、柳宗漢均並無刑事 犯罪之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 附卷足考，渠等素行尚非不良，本件侵占之公有財物為廢棄 之彈藥筒，雖具財產之價值至少90萬3,000 元，然其已不具 可使用性，尚不致於影響國軍之戰備等情，並兼衡其犯罪之 手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並分別依貪污治罪條例第17條之規定，分別宣告褫 奪公權如主文所示，以示懲儆。公訴意旨就被告郭炳宏之部 分求刑11年、被告柳宗漢之部分求刑12年，尚嫌過重，併此 敘明。
四、再按依貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條之 罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還