臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度簡上字第100號
上 訴 人
即 被 告 陳參郎
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院101年度竹北簡字第119
號中華民國101年4月5日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書
案號：101年度偵字第612號），提起上訴，本院管轄之第二審合
議庭認本件不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一
審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳參郎無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：緣被告陳參郎之女即證人陳姿 妤與告訴人彭建強（所犯二次違反保護令罪，業經原審判決 確定）原係夫妻關係（嗣經本院於民國101年5月21日以101 年度婚字第21號民事判決確認婚姻不成立在案），告訴人彭 建強前曾因對證人陳姿妤實施家庭暴力行為，經本院於100 年10月27日以100年度司暫家護字第430號核發民事暫時保護 令，命告訴人彭建強不得對於被告、證人陳姿妤及其子女、 證人陳姿妤之母親實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不 得對證人陳姿妤為騷擾行為，並至少遠離證人陳姿妤娘家住 居所（新竹縣竹北市○○街6巷7號2樓）、工作場所（新竹 縣竹北市○○○路274號1樓）20公尺。告訴人彭建強於收受 該裁定後，明知應遵守保護令之內容，竟仍基於違反保護令 、恐嚇他人危害安全之犯意，於101年1月4日22時許，至新 竹縣竹北市○○街6巷巷口，經向證人陳姿妤要求探視其子 遭拒，即阻撓證人陳姿妤返回娘家住所，並對證人陳姿妤大 聲咆哮，對之恫稱：「今天沒有看到小孩，我不會離開，也 不會讓妳回去，連妳一起押走！」等詞，嗣被告見狀即攜同 證人陳姿妤欲離開現場，告訴人彭建強隨即與被告發生口角 爭執，並基於傷害之犯意，徒手毆打被告頭部、臉部，致被 告受有頭部、臉部、頸部及右手多處挫擦傷之傷害。被告見 狀亦基於傷害他人身體之犯意，持雨傘揮打告訴人彭建強， 致其受有頭枕部挫傷及左手第3、4指擦傷之傷害，因認被告 涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利
於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據，有最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判例要旨可參。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直 接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於 被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在 ，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」 之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。次按，對於現在 不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，但 防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條亦有明定 。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現 在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性 」要件，過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現 在，則以侵害行為已否著手為斷，至於彼此互毆，必一方初 無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以 正當防衛論；防衛過當則係指為排除現在不法侵害之防衛行 為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，最高法院100年 台上字第4939號、91年台上字第1963號判決要旨可參。且正 當防衛既為保護自己或第三人之權利，對不法侵害行為所為 之反擊，足以使侵害者發生損害，故此項反擊之防衛行為， 必須有一定之限度，亦即不超越必要之限度，以免侵害者所 受之損害過大，流於防衛權之濫用，致破壞社會之秩序。惟 此防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不逾越必要之 程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。另外，防衛行 為是否逾越必要之程度，而形成防衛過當，則應就實行防衛 行為之情節，以及實行防衛行為當時之客觀情狀而為判斷。 詳言之，即應就防衛行為之實際情節、不法侵害者之攻擊方 法、攻擊行為之強度及其危險性、攻擊或侵害之緩急情勢、 防衛者本身之條件或防衛當時可用之防衛工具、公序良俗觀 念等而作客觀判斷，不得僅以侵害法益與防衛法益之輕重為 判斷之標準，亦不能專以侵害行為程度輕重做為判斷標準； 換言之，決定防衛行為是否適當，應視侵害方法之緩急如何 ，以及防衛者之反擊是否出於必要以為斷，至於法益之保全 ，除此之外有無其他委屈求全之方法（如忍恥避讓、忍痛犧 牲之類），以及被侵害之法益與被反擊之法益是否完全相稱 ，並無過分重視之必要。
三、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供 述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官 、被告或於本院準備程序及審判期日表示同意有證據能力， 或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作 成時並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證 據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法 第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形 ；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過 低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當 事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證 據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟 法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。四、公訴人認被告涉有傷害告訴人彭建強之罪嫌，無非係以告訴 人彭建強於警詢及偵訊時之指訴、證人陳姿妤於警詢及偵訊 時之證述、被告於警詢及偵訊時之供述、東元綜合醫院診斷 證明書及受理家庭暴力事件驗傷診斷書各1份為其論據。訊 據被告固坦承確有持雨傘揮打告訴人彭建強一事，惟堅詞否 認有何傷害犯行，辯稱：本案乃因告訴人彭建強先至我的住 所騷擾、恐嚇證人陳姿妤，辱罵並毆打我，當時證人陳姿妤 擋在我與告訴人彭建強中間，因告訴人彭建強還有要毆打我 ，我才基於正當防衛的意思以雨傘回擋等語。
五、經查：
（一）告訴人彭建強前曾因對證人陳姿妤實施家庭暴力行為，經 本院於100年10月27日以100年度司暫家護字第430號核發 民事暫時保護令，命告訴人彭建強不得對於被告、證人陳 姿妤及其子女、證人陳姿妤之母親實施身體或精神上不法 侵害之行為，亦不得對證人陳姿妤為騷擾行為，並至少遠 離證人陳姿妤娘家住居所（新竹縣竹北市○○街6巷7號2 樓）、工作場所（新竹縣竹北市○○○路274號1樓）20公 尺，告訴人彭建強於收受該裁定後，明知應遵守保護令之 內容，竟仍基於違反保護令、恐嚇他人危害安全之犯意， 於101年1月4日22時許，至新竹縣竹北市○○街6巷巷口， 經向證人陳姿妤要求探視其子遭拒，即阻撓證人陳姿妤返 回娘家住所，並對證人陳姿妤大聲咆哮，對之恫稱：「今 天沒有看到小孩，我不會離開，也不會讓妳回去，連妳一
起押走！」等詞，嗣被告見狀即攜同證人陳姿妤欲離開現 場，告訴人彭建強隨即與被告發生口角爭執，並基於傷害 之犯意，徒手毆打被告頭部、臉部，致被告受有頭部、臉 部、頸部及右手多處挫擦傷之傷害等情，業經證人陳姿妤 於警詢及偵訊時證述明確（見偵卷第19至21頁、第54至55 頁），且為告訴人彭建強於偵訊時自承知悉上開保護令， 案發當天欲探視小孩遭拒，有與被告發生爭執，並推及拉 被告等情不諱（見偵卷第66、67頁），復有東元綜合醫院 受理家庭暴力事件診斷證明書、本院100年度司暫家護字 第430號民事暫時保護令、新竹縣政府警察局竹北分局保 護令執行紀錄表及約制告誡家庭暴力相對人紀錄表各1份 在卷足稽（見偵卷第26、27、29至32、57、61頁），告訴 人彭建強並因此犯有二次違反保護令罪而經原審分別判處 拘役50日及50日，應執行拘役90日，告訴人彭建強並未上 訴因而確定等情，有原審判決及告訴人彭建強之臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1份附卷可參。另被告於上開時間 、地點持雨傘揮打告訴人彭建強，致其受有頭枕部挫傷及 左手第3、4指擦傷之傷害乙節，為被告迭於警詢、偵訊、 本院準備程序及審理時均自承明確（見偵卷第16、72至73 頁，簡上卷第15頁反面、第63頁），並經告訴人彭建強於 警詢及偵訊時指訴在卷（見偵卷第11至13頁、第66至68頁 ），且為證人陳姿妤於警詢及偵訊時證述：被告以雨傘反 擊揮打告訴人彭建強頭部，雙方拉扯毆打快十分鐘等語（ 見偵卷第20、54頁）、證人陳玠宇於本院審理時證述：看 到被告拿雨傘打告訴人彭建強的頭等語（見簡上卷第69至 70頁）明確，復有東元綜合醫院診斷證明書1份在卷可稽 （見偵卷第28頁），均堪信為真實。至於證人陳姿妤於偵 訊時雖證稱：告訴人彭建強的傷勢，手的部分應該是他自 己去捶社區的車子云云，惟查此部分業經告訴人彭建強否 認而指述：不是如此，是跟被告吵架時受傷的等語在卷（ 見簡上卷第67頁），且經本院於審理時當庭勘驗案發地點 社區監視錄影光碟，檔案名稱CIMG8152之影片顯示告訴人 彭建強於當日22時28分0秒至13秒，係以「右手」握拳往 停放路旁之淺色自小客車之後車廂捶了一下，再走向證人 陳姿妤持續對話等情，有本院勘驗筆錄1份附卷為憑（見 簡上卷第63頁背面），可知告訴人彭建強「左手」第3、4 指擦傷與其以「右手」捶上開汽車後車廂一事顯然無關， 再參諸證人陳姿妤於本院審理時證述：有看到當被告用雨 傘揮的時候，告訴人彭建強有用左手起來擋而被雨傘打到 等語（見簡上卷第77頁背面），證人陳玠宇於本院審理時
亦證述：被告拿雨傘打告訴人彭建強，我看到告訴人彭建 強的左手在擋，雨傘是從上往下，告訴人彭建強的左手有 舉起來等情（見簡上卷第71頁），堪認告訴人彭建強之左 手第3、4指擦傷應係被告以雨傘揮打所致。
（二）是本件爭點首在於：被告持雨傘揮打告訴人彭建強，是否 為正當防衛？茲論敘如下：
１、證人陳姿妤於警詢及偵訊時證述：當天晚上告訴人彭建強 到社區門口等我，說一定要看到小孩，否則不讓我回去， 大概講了十分鐘後，被告下來到門口看，就叫我上樓，不 用跟告訴人彭建強講太多，後來告訴人彭建強及被告就起 爭執，告訴人彭建強就說今天就是要看到小孩，如果沒有 看到的話，就連被告一起押走，被告就說現在已有保護令 ，不要靠被告太近，但告訴人彭建強堅持一定要看到小孩 ，說他脾氣要是來的話，有保護令也沒有用，後來我將機 車牽進社區大門口時沒停好倒下來了，被告就來幫我牽機 車，告訴人彭建強以為我們是要進去，就過來拉被告的衣 服一直往外走，還說不可能會讓我們回去，告訴人彭建強 拉被告時，被告有推開他，並且跟他說我們現在已經有保 護令了，他不可以再這個樣子，之後告訴人彭建強先出手 打被告頭部、臉部，我看情況不對，就趕快擋在他們中間 ，被告一開始下來時就有拿一支雨傘，就用雨傘揮打告訴 人彭建強頭部，我把他們二個推開，告訴人彭建強就繼續 過來打被告，之後我就與告訴人彭建強起口角，警方沒多 久就到了等語（見偵卷第20、54頁），暨於本院審理時證 稱：我在牽機車起來，把車子旁邊的腳架擺好，轉頭一看 ，就看到告訴人彭建強拉著被告出去，被告是有抵抗，要 把告訴人彭建強的手撥開來，我就趕快跑向他們，出去之 後，就看到告訴人彭建強一直出手打被告的頭部，後來我 站到他們兩人中間時，告訴人彭建強有舉起右手作勢要打 人，被告有把雨傘高舉揮動兩、三下左右，揮的時候應該 有碰到告訴人彭建強的頭部，因為告訴人彭建強有用手阻 擋，也有用手打被告，所以被告的雨傘就放下來，中間告 訴人彭建強有打到被告的頭部，被告用雨傘揮是為了要阻 止告訴人彭建強用手打，是告訴人彭建強先出手打，已經 打了好幾下之後，被告才會拿雨傘揮動，試圖要阻擋他， 告訴人彭建強有擋到雨傘，然後同時繼續打，是以左手擋 住之後，右手又繼續揮打等語在卷（見簡上卷第73至76頁 背面）。
２、又本院於101年8月22日行準備程序時勘驗案發地點社區監 視錄影光碟，其中檔案名稱CIMG8152之影片內容為：22時
25分04秒至22時25分54秒，穿著深色長袖外套、牛仔褲、 戴帽子之被告手持雨傘徒步進入社區大門口，往大門口內 側停放機車處走去，扶起倒地之機車（該倒地之機車旁即 證人陳姿妤）。此時，告訴人彭建強雙手環抱胸前，從社 區大門口外走進社區內，往社區內某處查看後轉身走向被 告，告訴人彭建強先出手伸向被告，遭被告以右手架開（ 左手持雨傘），告訴人彭建強再接著以左手強拉住被告右 肩，將被告拉出社區大門口，過程中，被告有反抗推告訴 人彭建強但無效果。站在停放機車處之證人陳姿妤見狀， 快步走出來，要拉告訴人彭建強但沒拉住。22時25分36秒 ，告訴人彭建強拉住被告右肩，被告亦拉住告訴人彭建強 背後，告訴人彭建強走在前方，兩人走出社區大門，證人 陳姿妤跟在兩人後面，走出畫面。22時25分54秒，因距離 甚遠，人影模糊，隱約看見告訴人彭建強、被告在相互拉 扯推擠，於社區外即證人陳玠宇見狀後亦走向該三人。在 告訴人彭建強、被告相互拉扯推擠過程中，證人陳姿妤始 終站在中間阻檔，當告訴人彭建強稍微退後，左手仍與被 告拉扯時（檔案播放時間顯示為0分55秒），有看見在告 訴人彭建強高舉右手做勢要打人之同時，被告高舉雨傘揮 動數下，三人隨即激烈拉扯推擠。於檔案播放時間顯示為 1分03秒，有看見告訴人彭建強出手打被告，又除上開0 分55秒左右有看見被告揮動雨傘外，之後即未清楚看見被 告再以雨傘打告訴人彭建強，證人陳玠宇始終站在一旁觀 看。22時27分0秒，被告、證人陳姿妤、告訴人彭建強三 人持續互相拉扯，往社區大門方向移動，隨後證人陳玠宇 騎機車離去。22時27分45秒，被告從外套口袋取出手機撥 打電話報警，此時可見被告所持雨傘並無彎曲或變形的情 形等情，有本院勘驗筆錄1份在卷可佐（見簡上卷第29頁 正反面）。
３、由上相互印證可知，證人陳姿妤上開證述內容核與前揭勘 驗所得結果大致相符。而證人陳姿妤在被告與告訴人彭建 強之衝突過程中始終在場並試圖阻止該二人繼續拉扯，對 於案發經過應甚為瞭解；且觀諸證人陳姿妤歷來證述內容 ，對於身為其父親之被告確有手持雨傘揮動，應該有揮中 告訴人彭建強頭部一節均證述明確，並無隱諱，顯見其應 無特意偏頗被告之舉，再參以證人陳姿妤於本院審理時係 具結後為前開證述，衡情其自無甘冒偽證罪7年以下有期 徒刑之刑責而為虛偽陳述之理，是以足認證人陳姿妤上開 證述內容堪以採信。從而，案發當日係告訴人彭建強以探 視小孩為由來找證人陳姿妤，並對證人陳姿妤表示：如果
沒有看到小孩，就不讓證人陳姿妤回家等語，及對被告恫 稱：如果沒有看到小孩，就連被告一起押走等詞，在被告 協助證人陳姿妤將機車停妥後，告訴人彭建強隨即出手將 被告從社區大門內側往外強拉出去，經被告抵抗並表示已 有保護令而仍無效果，證人陳姿妤亦跟在該二人後面步出 社區大門口，此時，告訴人彭建強即開始出手毆打被告頭 部，證人陳姿妤見狀，趕緊衝到該二人中間，告訴人彭建 強因而稍微後退，左手仍拉住被告，右手則高舉作勢要打 被告之同時，被告即高舉雨傘由上往下揮動兩、三下，因 告訴人彭建強舉左手阻擋，而受有頭枕部挫傷及左手第3 、4指擦傷之傷害，並繼續以右手揮打被告等情，已堪認 定。申言之，本案起因既係告訴人彭建強堅持欲探視小孩 ，已先對被告恐嚇稱如沒有看到小孩，就要將被告押走， 繼而將被告強拉出社區，且開始毆打被告，被告係在短時 間內遭受告訴人彭建強所為現時恐嚇、強拉與傷害等不法 侵害，且在告訴人彭建強持續實施強拉、傷害等侵害行為 之狀態下，被告又見到告訴人彭建強高舉右手作勢要毆打 其身體（即侵害行為已著手且尚未終了），被告才以手中 的雨傘高舉揮動數下，依首揭說明，應認被告所為確係為 排除告訴人彭建強現在之不法侵害，而出於防衛自己身體 、健康，因而作出之舉措，符合「時間性」之要件，而應 屬正當防衛之行為無疑。至於證人陳姿妤雖於本院審理時 就「被告的雨傘揮過去，然後告訴人彭建強此時左手拿起 來阻擋，『右手』拉住被告的衣服，之後左手放下來，右 手又繼續打被告」乙節，回答：「是」等語（見簡上卷第 75頁），與上開勘驗結果係告訴人彭建強以「左手」拉住 被告之情形尚有不同，惟此等細節或係因證人陳姿妤於本 院審理時到庭作證時間（即101年9月12日）距離案發時間 （即101年1月4日）已有數月之久，是以記憶錯誤所致， 自應以前揭監視器紀錄影像之勘驗內容為準，亦尚不影響 本院前開認定結果，附此敘明。
４、此外，告訴人彭建強雖於警詢、偵訊時指稱：我沒有傷害 到被告，沒有毆打被告，我也不知道被告為何無故打我的 頭，因為被告靠近要打我，我就很自然的把被告推開，是 被告先動手的，我只有推開被告，沒有動手云云，惟與其 於本院審理時具結證述：「（被告拿雨傘打你的時候，是 否是你先高舉右手作勢要打被告？）我應該就是這樣」（ 見簡上卷第65頁）之情形顯然不符，又告訴人彭建強關於 當日為何發生拉扯、是否先出手伸向被告、為何要出手伸 向被告、要將被告拉去哪裡、為何要高舉右手作勢要打人
、有無打到被告的身體、其頭部何處受傷、有無流血等問 題，均答稱：忘記了等語，告訴人彭建強顯然就其傷害被 告及被告如何防衛之情節避重就輕，且其所為指述亦與上 開證人陳姿妤之證述內容及本院勘驗案發地點社區監視錄 影光碟之結果有異，洵非可信。又證人陳玠宇於本院審理 時雖證述：我在場的時候，看到一個拿雨傘的人就是被告 一直打告訴人彭建強的頭，然後就一直拉扯，雨傘就打到 爛掉，是誰先出手拉扯，因為兩個人拉來拉去，我也不太 清楚，對於法院勘驗筆錄記載是告訴人彭建強高舉右手作 勢要打人的同時，被告才拿雨傘揮動數下，我沒有意見， 我看到的就只有被告拿雨傘打告訴人彭建強，沒有看到告 訴人彭建強有出手打被告，我看到的時候，就已經拿雨傘 打起來了等語（見簡上卷第69至72頁），然依上開勘驗案 發地點社區監視錄影光碟之結果，可知證人陳玠宇在被告 、告訴人彭建強與證人陳姿妤三人步出社區大門並發生拉 扯後，隨即趨前觀看，之後才發生告訴人彭建強高舉右手 作勢要打被告、被告以雨傘回擊告訴人彭建強、告訴人彭 建強再毆打被告等情，直到該三人又往社區大門方向移動 後，證人陳玠宇才騎機車離開現場，且經測量證人陳玠宇 證述其當時所站立之位置與該三人間之距離僅365公分， 證人陳玠宇應可清楚看見告訴人彭建強出手毆打被告之情 形，然其竟證稱：沒有看到告訴人彭建強出手打被告云云 ，此顯與經驗法則有違，應認其所為此部分證詞係迴護告 訴人彭建強之詞，亦非可取。是以，告訴人彭建強所為前 開指訴內容及證人陳玠宇上開證述內容，均不得遽採為不 利被告之證據。
（三）次查，被告所為前揭持雨傘揮打告訴人彭建強成傷確該當 正當防衛行為等情，已如前述，則需再予細究者為被告上 揭防衛行為是否過當，就此析述如下：
１、就被告以雨傘回擊之必要性而言：
⑴按正當防衛行為之必要性，固係在要求防衛者應選擇數種 同樣有效之防衛措施中，最溫和，且可能造成最小損害程 度之手段，倘非如此，仍屬防衛過當之行為而不得阻卻違 法，惟於進行上開判斷時，如無法確定各別其他可能手段 之實際有效性，仍不得以過於嚴格之態度，課予防衛者必 須採取不保證亦有效果防衛行為之義務，蓋防衛者所面對 者既為他方之不正行為，本不須自冒防衛不足之風險，承 擔法益遭受損害之不利結果。查本案起因係告訴人彭建強 堅持欲探視小孩，已先對被告恐嚇稱如沒有看到小孩，就 要將被告押走，告訴人彭建強繼而將被告強拉出社區，雖
經被告以手推開抵抗並向告訴人彭建強強調現在其已受法 院所核發暫時保護令之拘束，告訴人彭建強仍不予理會， 在步出社區大門後，開始出手毆打被告，被告見狀，才以 手中的雨傘高舉揮動數下等情，業如上述，即被告係在短 時間內先遭受告訴人彭建強現時所為恐嚇、強拉與傷害等 不法侵害，並已嘗試採取迴避之較小侵害手段（即以手推 開抵抗並向告訴人彭建強強調現在其已受法院所核發暫時 保護令之拘束），仍無效果後，被告才高舉雨傘揮向告訴 人彭建強；又參諸證人陳姿妤於本院審理時證述告訴人彭 建強係一直揮打被告頭部等語（見簡上卷第74頁背面）， 及被告所受傷勢均集中在頸部以上之部位等情，亦有東元 綜合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷為憑（見偵卷 第26至27頁），告訴人彭建強顯然係主要攻擊被告之頭部 ，而被告原本即手持雨傘，依一般人在頭部遭受他人攻擊 之正常反應下，衡情自會將手中的雨傘高舉以阻擋他人之 侵害，復因證人陳姿妤當時正擋在被告與告訴人彭建強之 間，如被告係以手中雨傘橫向揮打或直戳，勢必會波及證 人陳姿妤，且案發當時被告年已52歲、身高168公分、體 重72公斤，面對年僅29歲正值青壯年、身高175公分、體 重70幾公斤之告訴人彭建強之徒手毆擊，亦難期待被告放 下手中雨傘，赤手空拳與告訴人彭建強對抗，是以，被告 雖將手中雨傘高舉由上往下揮打告訴人彭建強兩、三下， 仍應認屬較小之侵害手段，尚未逾越必要程度至明。 ⑵另告訴人彭建強於偵訊時及證人陳玠宇於本院審理均陳稱 ：雨傘被打到爛掉、打到開花云云（見偵卷第66頁、簡上 卷第69頁正反面），惟依本院上開勘驗案發地點社區監視 錄影光碟及擷取畫面顯示，在被告與告訴人彭建強肢體衝 突過後，被告所持雨傘並無彎曲或變形的情形等情（見簡 上卷第29頁反面、第40頁），已如前述，告訴人彭建強於 本院審理時亦確認該雨傘確實沒有被打到爛掉或壞掉一節 （見簡上卷第66頁），可知上開告訴人彭建強及證人陳玠 宇所述顯與事實不符，無以為採。又告訴人彭建強於本院 審理時證稱：遭被告用雨傘揮打至少超過十下，都是打在 頭部云云（見簡上卷第68頁），惟依本院上開勘驗結果， 除檔案名稱CIMG8152之影片0分55秒左右有看見被告揮動 雨傘外，之後即未清楚看見被告再以雨傘打告訴人彭建強 等情，有上開勘驗筆錄在卷足參（見簡上卷第29頁），且 證人陳姿妤亦於本院審理時證述：被告的雨傘揮了兩、三 下左右，因為告訴人彭建強有用手阻擋，也有用手打被告 ，所以被告的雨傘就放下來，被告拿雨傘起來揮向告訴人
彭建強的動作，總共就只有剛剛講的連續揮動兩、三下， 之後放下來就沒有再高舉雨傘揮動了，我沒有看到告訴人 彭建強臉部或頭部有受傷，沒有很明顯的外傷或流血等語 明確（見簡上卷第75頁正反面），再觀諸告訴人彭建強於 案發當日23時46分許至東元綜合醫院急診之病歷，醫師僅 畫出告訴人彭建強左手第3、4指受傷之位置，而未標示出 其當時頭部受傷之部位或範圍等情，有東元綜合醫院101 年9月6日東秘總字第1010001075號函及所附病歷資料1份 可佐（見簡上卷第52至54頁），可知告訴人彭建強頭部並 無流血，外觀上也不易看見，所受傷勢應屬輕微，苟被告 確以雨傘往告訴人彭建強頭部揮打超過十下，何以告訴人 彭建強之頭部均無明顯外傷或流血？此顯與經驗法則不符 ，已堪認告訴人彭建強此部分所述不足採信。
２、就被告以雨傘回擊之相當性而言：
次按正當防衛之相當性，係指行為人實施之方法或手段所 造成之侵害與如不採取防衛行為所可能承受之損害，兩相 比較，是否權益均衡。查本案被告在以雨傘回擊告訴人彭 建強之前，業先遭告訴人彭建強實施恐嚇、強拉、傷害等 不法侵害，因見告訴人彭建強高舉右手作勢要打人，始高 舉手中雨傘揮動兩、三下，造成告訴人彭建強受有頭枕部 挫傷及左手第3、4指擦傷之傷害等情，已如上述，本院審 酌告訴人彭建強已違反本院核發之民事暫時保護令及相關 刑法規定，對被告實施身體及精神上之不法侵害在先，且 被告係頭部、臉部、頸部及右手多處挫擦傷，所受傷害均 集中在頸部以上部位等情，有東元綜合醫院受理家庭暴力 事件驗傷診斷書1份、東元綜合醫院101年9月6日東秘總字 第1010001075號函及所附急診病歷1份及受傷照片6張附卷 可稽（見偵卷第26至27頁、簡上卷第55至59頁），足認被 告如不採取防衛行為，可能承受更嚴重之身體傷害；又被 告實際上所造成告訴人彭建強頭枕部之傷勢並無流血，外 觀上也不易看見，其左手第3、4指雖有擦傷，較諸被告所 受頭部、臉部、頸部及右手多處挫擦傷，仍屬輕微，據此 ，雖被告係手持雨傘，而告訴人彭建強則係徒手，但由二 人相互侵害行為之先後情狀與各自所造成之傷勢以觀，仍 應認被告以雨傘回擊之防衛行為暨所生損害與所欲維護之 自身權利相衡，尚屬相當，合於比例原則。
３、是以，被告持雨傘回擊之防衛行為雖致告訴人彭建強成傷 ，惟被告之行為符合刑法第23條正當防衛之要件，亦無防 衛過當之情事存在，堪予認定。
六、綜上所述，被告係對於告訴人彭建強現時不法之持續侵害，
為防衛自己身體法益免再遭受更為嚴重之侵害，始採取並未 逾越必要範圍之防衛行為，合於刑法第23條前段正當防衛之 要件，仍屬不罰。是本件聲請意旨認被告涉犯傷害犯行所憑 之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，致本院無從形成對被告有罪之確信。此外，本 院復查無其他積極證據足資證明被告有何聲請意旨所指傷害 告訴人彭建強之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，應認 為被告之犯罪尚屬不能證明，爰依法為被告無罪判決之諭知 ，以昭審慎。從而，被告上訴否認犯行，即非無理由，原審 未及詳查而逕依聲請簡易判決處刑書所載各項證據判處被告 罪刑，容有未洽，應由本院將原判決撤銷，另自為第一審判 決而為無罪之諭知。
七、末按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第 2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上 訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決， 此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項所 明定。查本件雖係被告對於第一審之簡易判決處刑提起上訴 ，然本院既認應為無罪判決，即有刑事訴訟法第451條之1第 4 項但書第3款所定之情形，依同法第452條之規定，自應由 本院逕依通常程序將原判決撤銷，並自為第一審判決，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官邱志平到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊惠芬
法 官 楊麗文
法 官 梁智賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
書記官 彭筠凱