臺灣板橋地方法院民事判決 101年度重訴字第359號
原 告 劉品媛
原 告 劉昱翰
兼 上
法定代理人 陳惠純
前列三人共同
訴訟代理人 林順益律師
被 告 劉素真
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於101年10月2日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告以新北市樹林地政事務所樹資字第027030號收件，於九十三年二月六日登記之本金最高限額抵押權所擔保債權金額超過新台幣參佰萬元之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序上理由
法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民 事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，被告與劉財利間就附 表所示之不動產（以下簡稱系爭不動產），設定最高限額抵押 權新台幣（下同）600萬元，被告與劉財利間並無借款之事實 ，系爭抵押權所擔保之債權金額並不存在，如不訴請確認，則 原告主張之權利是否存在，無法明確，不得謂原告在私法上之 地位無受侵害之危險。揆之首開說明，原告提起本件確認之訴 以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合。民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同訴訟 當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定 ，且該數人「應共同起訴」者始足當之。又民國98年1月23 日 修正公布並於同年7月23日施行之民法第828條，為期周延，並 顧及共有人對第三人之權利，除適用於分別共有之情形外，其 於公同共有亦十分重要，且關係密切，乃增訂第二項規定，第 820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。是以 各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共 有人全體之利益而起訴，類此非必以該公同共有人全體共同起 訴，其當事人適格始無欠缺之情形，依上說明，即無民事訴訟 法第五十六條之一第一項規定之適用。（最高法院98年度台抗 字第811號判決參照）。準此以解，系爭房屋為兩造公同共有 ，毋庸取得全體共有人之同意，且其他共有人即劉炳郁亦不同
意成為原告（見本院卷第119頁、101年9月5日筆錄），原告自 得為全體公同共有人之利益，本於民法第767條之規定，提起 本訴，附此敘明。
貳、實體上理由
原告起訴主張：被告為原告前夫劉財利（已歿）與其前配偶劉 蘇金蘭所生之女，原告與劉財利於民國（下同）81年6 月2 日 結婚後，亦另育有劉品媛、劉昱翰兩名子女，嗣劉財利於96年 12 月27 日死亡後，兩造與劉品媛、劉昱翰、劉炳郁（劉財利 之另一名子女）共同繼承系爭不動產，為兩造及訴外人劉炳郁 公同共有，劉財利將其所有系爭不動產以樹資字第027230收件 ，設定金最高限額600 萬元之抵押權予被告，存續期間自93年 2 月4日 至123 年2 月3 日，惟查，被告與劉財利間並無借款 之事實，被告所提出之本票，其上簽名並非真正，本票為文義 證券及無因證券，無從證明借貸關係之存在，被告之抵押權之 登記，對土地所有權亦有妨害。為此，依民法第767 條之規定 ，提起本訴，並聲明：㈠請求確認被告所繼承公同共有如系不 動產，以新北市樹林地政事務所樹資字第027030號收件，於93 年2 月6 日登記之抵押權人劉素真所設定（設定義務人劉財利 ）本金最高限額抵押權所擔保債權金額600 萬元之債權不存在 。㈡被告應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。被告則以：被告之父劉財利與原告陳惠純再婚時，年事已高且 無工作能力，婚後又育有原告劉品媛、劉昱翰，經濟更顯拮据 ，生活費均由被告之夫曾進發不定時資助。詎原告陳惠純婚後 無故離家，劉財利多次因無力負擔子女撫養費用，向被告借款 ，劉財利及其子女之生活費用均由被告之夫曾進發給付，劉財 利為確保被告及其夫曾進發之權益，同意設定本金最高限額抵 押權與被告，劉財利至被告之夫過世前大約向被告借款約300 多萬元，被告之夫過世後，劉財利仍向被告借款，況劉財利過 世已久，原告陳惠純於辦理系爭不動產繼承登記時，即已知悉 系爭本金最高限額抵押權登記之存在，當時卻未提出異議，遲 至今日始提起本訴，顯與常理有違等語置辯，並聲明：駁回原 告之訴。
原告主張被繼承人劉財利生前將其所有系爭不動產設定最高限 額抵押權600萬元予被告，並經新北市樹林地政事務所以樹資 字第27030號完成抵押權設定登記，劉財利於96年12月6日過世 ，兩造就系爭不動產辦理繼承登記，兩造為系爭不動產之公同 共有人，有原告提出之系爭不動產之土地、建物登記謄本可按 ，並經本院依職權調閱新北市樹林地政事務所101年7月13日新 北樹地登字第1014640073號函所所附系爭不動產辦理設定抵押 權登記申請書及其附件，101年8月10日新北市樹地登字第
1014641706號所附系爭不動產辦理既成登記之相關申請書及其 附件可按，且為被告所不爭，堪信為真實。
原告主張被告設定本件最高限額抵押權600萬元所擔保之債權 不存在，依據民法第767條、民事訴訟法第247條之規定，提起 本訴，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠系爭本金 最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？茲分述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟 法第277 條定有明文。被告雖提出劉財利簽發面額500 萬元之 本票一紙為證，惟本票僅為無因證券及文義證券，被告與劉財 利間是否有借貸關係存在，仍應由被告負舉證責任，合先敘明 。經查，被告與其父劉財利為父子關係，關係密切，劉財利為 20 年3月17日出生，於81年6 月2 日與原告陳惠純結婚時，已 年屆61歲，並於81年3 月2 日、82年4 月26日育有原告劉品媛 、劉昱翰，有原告提出之戶口名簿、戶籍謄本可按（見補字卷 第24頁、本院卷第22、57頁）。參以證人劉子渭即被告之表弟 於本院審理時證述：86年間，原告劉品媛約4 、5 歲左右，原 告陳惠純賭博倒會後來跑路，劉財利當時已年約70歲，沒有能 力賺錢，每個月固定向被告及其夫借款2 至3 萬元，直到被告 之夫過世，劉財利始堅持將系爭不動產設定予被告，且劉財利 自30餘歲僅擔任道士，並無固定工作，原有出售祖產之收入， 因無祖產可出售，始經常須向被告借貸維生，因證人簡周時開 設茶店，曾當場看見劉財利向被告之夫借款等語，證人簡周時 即被告之嬸嬸於本院審理時亦證述：劉財利與其共同居住生活 ，由伊照顧煮飯及洗衣，劉財利曾告知向被告借款，同意證人 劉子渭之陳述等語，並斟酌系爭不動產之公同共有人劉炳郁於 本院審理時陳述：原告陳惠純倒會後即離家出走，劉財利與陳 惠純所生之子，均由劉財利與小舅媽照顧及負擔生活費，劉財 利缺錢時，即向被告的先生借款，不同意當原告等語（見本院 卷第119 至121 頁、101 年9 月5 日筆錄），參以訴外人劉財 利自30餘歲僅擔任道士，並無固定工作，亦無積蓄，，年高60 歲，復再婚生子，因原告離家並未照顧或支出劉財利及2 名年 約10歲之幼子之生活，當時劉財利既已年屆70餘歲，無力謀生 ，因生活所需，向被告借貸維生，應屬常情，且劉財利為被告 之父親，父親借貸自無可能逐筆紀錄，或以匯款為證，舉證當 屬不易，嚴守舉證法則，難免產生不公平之結果。本院自得斟 酌前開事證，依據經驗法則，以被告抗辯係劉財利因生活所需 向被告逐筆借款，並以上開陸續之借款，據以設定本金最高限 額抵押權等情，應可採信。
㈡再參酌劉財利於被告之夫曾進發過世前1、2年，已向被告借款
約200萬元等情，業經證人劉子渭證述明確，被告之夫曾進發 於95年5月1日過世，劉財利於96年12月6日過世，劉財利於被 告先生過世後仍持續向被告借款約5,000元至一萬元左右，並 由被告負擔劉財利之醫藥費、喪葬費等情，為被告所不爭，被 告抗辯劉財利設定系爭抵押權時，已向被告借款金額300萬元 等情，應可採信。原告主張被告支出照顧父親費用，為天經地 義，焉有生活費須向被告借貸之理云云。然查，劉財利自86年 間向被告借款時，原告劉品媛、劉昱翰當時年僅4、5歲，亟須 扶養費支出，劉財利向被告借款，應屬支付幼子之費用，且原 告亦自認當時已離家並未曾支出相關費用，原告劉品媛、劉昱 翰為劉財利與原告陳惠純所生之子，被告對其二人並無負擔扶 養義務之必要，自無要求被告負擔之理?從而，原告前開主張 ，委無可採。又被告設定本件最高限額抵押權所擔保之債權尚 有300萬元存在，已如前述，原告請求被告應將前項所示之抵 押權設定登記予以塗銷，並無依據，應予駁回。綜上述，原告依據民法第767條、民事訴訟法第247條之規定， 請求確認被告就系爭不動產設定最高限額抵押權所擔保之債權 超過300萬元之範圍不存在，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求，則屬無據，應予駁回。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 79 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第三庭
法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 余承佳