臺灣板橋地方法院民事裁定 101年度訴字第1579號
原 告 李宛珊即李樹根之承.
戴科儒即李樹根之承.
共 同
訴訟代理人 李富湧律師
被 告 高華蔓
訴訟代理人 黃安然律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告起訴主張：
（一）民國89年3 月1 日原告李樹根與被告結婚，婚前原告希望 被告與原告生育子女，被告則要求給她保障，原告遂答應 將坐落新北市新莊區○○○段七小段42地號（重測前：中 港厝段164-1 地號）土地（下稱系爭土地），設定存續期 間87年2 月6 日至97年2 月5 日，最高限額新臺幣（下同 ）5,00 0,000元之抵押權予被告，被告如有替原告生育子 女，一切生育、養育費用由原告負擔，如有由被告墊付者 ，在98年4 月25日結算付清，原告以上開抵押權作為擔保 ，並於88年5 月7 日辦理設定登記；惟被告婚後並未與原 告生育子女，故系爭抵押權擔保之債務於存續期間未曾發 生，該抵押權因存續期限屆至債務不存在即失所附麗；嗣 兩造離婚，系爭土地遭債權人國泰世華商業銀行股份有限 公司聲請強制執行，鈞院以100 年度司執助字第1470號清 償債務事件查封拍賣，拍定後，100 年10月26日製作分配 表，10 1年1 月17日下午3 時實施分配，將被告之抵押權 編為次序5 第一順位抵押權5,000,000 元，並通知被告領 取。惟原告在抵押權存續期間並無積欠被告任何款項，系 爭抵押權失所附麗，鈞院強制執行程序分配表仍列被告有 第一順位抵押權5,000,000 元，即無理由。爰提起本件分 配表異議之訴。
（二）對被告抗辯之陳述：
⑴原告否認曾表示贈與被告5,000,000 元，且原告已提出 原證一之抵押權登記資料及土地登記簿謄本，可證抵押 權擔保之債權係尚未確定之金額。被告主張原告贈與被 告5,000,000 元，即應就兩造有贈與5,000,000 元之合 意，負舉證之責。又倘兩造於88年4 月26日有約定原告 贈與5,000,000 元予被告，係以兩造結婚為停止條件，
則可以在抵押權申請書申請登記以外之約定事項欄內予 以載明，然並未載明，足證兩造無以上約定。
⑵本件抵押權之清償日期為98年4 月25日，迄今已逾3 年 餘，倘原告果有積欠被告5,000,000 元之贈與債務，則 依常情，被告於清償日期屆期時即應有催討之動作，惟 迄今未為任何之請求，且被告於97年間訴請裁判離婚時 ，亦未曾提及原告贈與被告5,000,000 元予被告之事實 ，被告之抗辯顯無理由。
⑶被告主張兩造婚後至離婚前近十年間，原告吃住及生活 費用，均由被告供應云云，原告否認。原告婚前經營公 司，賺了不少錢，尚有存款可供生活開銷，被告知悉原 告有錢，才會答應幫原告生小孩及結婚。兩造於89年3 月1 日結婚，生活費用均由原告負擔，至94年間呈分居 狀態，始各自負擔生活費。被告豈有可能婚後十年間供 應原告之吃住及生活費用，被告所述，與實情不符。（三）並聲明：臺灣板橋地方法院100 年度司執助字第1470號， 債權人國泰世華商業銀行股份有限公司等，與債務人李樹 根間，清償債務強制執行事件，於100 年10月26日製作， 101 年1 月17日下午3 時分配期日實施分配之分配表，次 序5 第一順位抵押權人被告所受分配之5,000,000 元，應 予剔除，不得列入分配。
二、被告答辯則以：
（一）原告李樹根所主張其因希望被告為其生育子女始設定該抵 押權云云，乃原告臨訟杜撰。88年4 月26日被告答應與原 告結婚，原告表示願贈與5,000,000 元予被告，並同意將 系爭土地設定抵押權5,000,000 元予被告，為被告應允始 設定抵押權。系爭抵押權於88年5 月7 日設定後，兩造於 89年3 月1 日結婚，但原告迄未將贈與之5,000,000 元給 付被告。97年3 月至同年5 月間，原告多次盜刷被告信用 卡因而被判刑，98年2 月9 日始經法院判決被告與原告離 婚。
（二）88年4 月26日原告答應贈與被告5,000,000 元，係以兩造 結婚為停止條件，嗣兩造既於89年3 月1 日結婚，條件已 然成就，且兩造婚後至離婚近十年間，原告吃住及生活費 用，均由被告供應，原告豈可茲因兩造緣盡離婚，即全部 否認贈與5,000,000 元之事實。是系爭土地拍賣分配表次 序5 所載被告得分配5,000,000 元，於法有據，原告空口 否認，顯無足取。
（三）又兩造婚前各曾離婚，且各生育子女，原告稱贈與及設定 抵押權5,000,000 元是希望被告為伊生育子女云云，應非
真實；若果如此，何以婚後十年被告未與原告生育子女， 原告未請求被告塗銷抵押權登記？且98年2 月9 日離婚後 至該地被銀行拍賣於100 年10月26日執行法院製作分配表 前，原告亦未此主張，足證原告主張委無可採。（四）綜上，原告贈與被告5,000,000 元，係以兩造結婚為停止 條件，嗣兩造於89年3 月1 日結婚，條件已成就，故原告 贈與被告5,000,000 元係為真實。
（五）並聲明：駁回原告之訴。
三、法院之判斷：
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之 債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者 ，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者， 應就無異議部分先為分配。其更正之分配表，應送達於未 到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權 人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正 分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人 。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法 院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。 聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起十 日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明 。經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執 行法第39條第1 項、第40條第1 項、第40條之1 及第41條 第1 項前段、第3 項、第4 項分別規定甚明。復參照85年 10月9 日修正公布強制執行法第41條之修正理由所示：「 本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依 原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行 ，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象 。為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民 事訴訟法第八百八十一條及日本民事執行法第九十條第六 項之立法例，規定未於十日內為此證明者，視為撤回其異 議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分 配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回 之，以避免執行及訴訟程序之拖延。」等意旨，可知債權 人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於強制執行法第 39條規定，且因其異議未能終結，聲明異議人始得依同法 第41條第1 項規定，提起分配表異議之訴，並應於法定不 變期間內向執行法院為起訴之證明，此為分配表異議之訴 之特別訴訟要件。又分配表異議之訴，如不具備一般訴訟
要件與特別訴訟要件，其情形可補正者，審判長應裁定限 期命其補正，如不能補正或逾期不能補正者，法院應以裁 定駁回原告之訴（民事訴訟法第249 條第1 項規定可參） 。
（二）查，關於第三人即債權人國泰世華商業銀行對原告李樹根 所有系爭土地聲請強制執行，經本院以100 年度司執助字 第1470號清償債務事件予以查封拍賣後，於100 年10月26 日製作分配表，並指定101 年1 月17日下午3 時實施分配 ，而於分配期日五日前將通知分配期日函及分配表繕本交 付各債權人，並對應受送達處所不明之原告以公示送達方 式為之，已合法送達於債務人及各債權人，嗣該分配表因 債權人或債務人未於分配期日一日前向執行法院提出書狀 聲明異議而確定，並由執行法院依確定之分配表實行分配 後，原告始於101 年2 月29日到院以未收到分配表為由， 向執行法院以言詞陳明對分配表次序5 所載第一順位抵押 權人之被告債權有異議，經執行法院諭知原告應於10日內 提起分配表異議之訴之證明，逾期未提出視為撤回異議之 聲明，惟原告仍遲至101 年6 月25日始向執行法院補具聲 明異議之書狀及為分配表異議之訴之起訴狀繕本等情，業 經本院調閱上開強制執行卷宗查明無訛，並有該案影印案 卷附卷可參。是知，原告於101 年1 月17日分配期日後， 遲至101 年2 月29日始對已因無異議而確定之分配表上所 載次序5 之被告應受分配債權5,000,000 元以言詞向執行 法院聲明異議，且於101 年6 月25日始行提出聲明異議之 書狀及為分配表異議之訴之起訴證明，顯與強制執行法第 39條之規定未合，原告之聲明異議，自非合法；縱認原告 於101 年2 月29日之聲明異議乃屬合法，惟原告遲至101 年6 月25日始向執行法院提出已提起分配表異議之訴之起 訴證明，亦已逾越法定十日之不變期間，應視為撤回異議 之聲明，原告之異議亦不復存在。從而，原告提起本件分 配表異議之訴，其聲明異議部分之特別訴訟要件顯然不具 備，且不能補正，揭諸前開說明，原告之訴不合法，應以 裁定駁回之。
四、依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條，裁 定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
民事第二庭 法 官 葉靜芳
以上正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
書記官 王小芬