最高法院民事判決 九十年度台上字第一七九○號
上 訴 人 丙 ○ ○
被 上訴 人 甲○○○
乙 ○ ○
丑○○○
寅○○○
癸 ○ ○
壬○○○
辛 ○ ○
丁 ○ ○
庚 ○ ○
己 ○ ○
子○○○
兼右十一人共
同訴訟代理人 戊○○
右當事人間請求確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十七日台灣
高等法院台中分院第二審判決（八十七年度家上字第一○七號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被繼承人林四芳於民國三十五年五月二十二日死亡，生前於日據時期之民國三十二年間，與上訴人之生父林金山協商，由林四芳收養同姓同宗之上訴人為過房子，但該項收養並未至戶政機關辦理收養登記。林四芳死亡後，上訴人為林四芳之養子，對林四芳之遺產自有繼承權存在。上訴人係林四芳之唯一直系卑親屬，為唯一之遺產繼承人，林四芳所遺留坐落臺中縣太平市○○○段車籠埔小段第二三三地號建面積○‧一一七八公頃，權利範圍應有部分三分之一之土地，目前仍登記為林四芳名義，因上訴人與林四芳間之收養關係，未辦理收養登記，致無法依戶籍登記之記載辦理上述系爭土地之繼承登記。系爭土地之共有人即訴外人吳清華前曾以本件之被上訴人甲○○○、乙○○、丑○○○、子○○○、寅○○○、癸○○、壬○○○及林方月珠（已死亡）等八人（係林四芳之繼承人）為被告，就系爭土地，另案提起分割共有物之訴，該事件未列上訴人為被告，顯係否認上訴人為林四芳之繼承人，故有必要提起確認上訴人就林四芳之遺產有繼承權存在，及確認被上訴人就林四芳遺產之繼承權不存在，以除去此項不安之狀態等情，因而求為確認上訴人就被繼承人林四芳遺產之繼承權存在，及確認被上訴人就繼承人林四芳遺產之繼承權不存在之判決。被上訴人則以：林四芳係林賴桃與前夫林一在所生之子，林一在於民國九年（大正九年）六月二十日死亡後，林賴桃於民國十四年（大正十四年）三月七日與後夫林斗結婚，林斗收養林四芳為養子。林四芳於三十五年五月二十二日死亡時，因無直系血親卑親屬，養父林斗又死亡在先，林賴桃為唯一繼承人。林賴桃於五十四年八月三日死
亡時之繼承人僅方林玉一人，被上訴人均為方林玉之繼承人，被上訴人對被繼承人林四芳之遺產均有繼承權。而上訴人自出生、服兵役至結婚，一直與其生父林金山同住，並未出養與林四芳為養子，上訴人至四十八年才遷離其生父之戶口創立新戶，未曾與林四芳、林賴桃同住一戶，上訴人自稱係林四芳之養子，並非真實等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張其養父林四芳於三十五年五月二十二日死亡，死亡後遺留系爭土地所有權應有部分三分之一，系爭土地之共有人吳清華前曾以本件之被上訴人甲○○○、乙○○、丑○○○、子○○○、寅○○○、癸○○、壬○○○及方林月珠（已死亡）等八人（係林四芳之繼承人）為被告，就系爭土地，另案提起分割共有物之訴，該事件未列上訴人為被告等事實，已據其提出台灣台中地方法院八十五年度訴字第八六一號民事判決影本、土地登記簿謄本、戶籍謄本、撤回追加被告兼答辯狀影本為證（一審卷第十八至四一頁），被上訴人顯係否認上訴人為林四芳之繼承人，上訴人私法上之地位，即有因此受侵害之危險，且此種危險得以判決予以除去，上訴人自得提起本件確認之訴。依台灣民事習慣調查報告（見台灣民事習慣調查報告第六、一五九頁正面第十三至十五行、反面第二行、第一六一頁正面第二至六行及九至十三行），日據時期關於收養之拜親、拜宗廟儀式及向戶政機關辦理收養登記，均非收養成立要件，收養之實質要件之一須「養父（或養子）與生父有收養之合意」。本件上訴人主張其於民國三十二年間即日據時期，因林四芳將被徵至海外當兵，恐不能生還，乃收養上訴人為養子之事實，非但為被上訴人所否認，且依上訴人所舉證人楊有仁證稱：「林四芳死亡，辦喪事時，由道士寫過房書以後，燒過房書，表示丙○○願給林四芳收養」、「林四芳死亡後，有燒過房書（指丙○○過房與林四芳）給他（指被繼承人林四芳）」等語（原審卷一第一七一頁正面、卷二第十六頁）。若林四芳果於三十二年間，即已收養上訴人為養子，應早已合法成立收養關係，雙方之養父養子身分亦早已確立，並彼此互知，則林四芳於三十五年五月二十二日死亡時，上訴人已為其養子，何需於辦理林四芳之喪事時，再行書立過房書焚燒，表示告知林四芳「丙○○願給死者林四芳收養」？實有悖乎情理，顯見三十二年間，林四芳並未收養上訴人。至上訴人所舉證人林金生就收養時間之證述，先稱係於林四芳患重病時由林四芳母親作主收養上訴人，嗣又改稱何時收養已忘記，僅係聽聞而已，繼又改稱係在林四芳當兵前即已收養云云（一審卷第八八、三七五頁、原審卷二第十五頁），前後三次就收養時間所為陳述，相互歧異，其證言自難採憑。證人林坤旺就收養時間之陳述，先稱林四芳係於服役前之三十二年間收養，且係聽自其父母所說，嗣稱係林四芳於服完兵役後返家娶妻未生子女始收養上訴人為養子（一審卷第一九三頁、原審卷一第一六七頁反面），前後陳述歧異，亦不足採。證人林金枝就林四芳收養上訴人之時間，先稱係林四芳於台灣光復後服完兵役返家患病時，由其母作主收養，繼改稱係於台灣光復前（聽說）收養（一審卷第八八、一九二頁、三七四反面），前後陳述亦不一致，亦難採憑。證人林石元、林瑞塗、楊有仁於一審第一次到場陳述之證言（一審卷第八七頁），既不能明確證述林四芳究係於何時收養上訴人為養子，並謂可能係林四芳死亡後無嗣，方由林四芳之母作主收養上訴人為林四芳之養子。而楊有仁嗣在第一審及原審又證稱：「當時林四芳單子（指徵兵單）來，要調到海外，林四芳找我母舅講」、「於歡送會場上由林四芳向林金山提議要給一個小孩做養子」等語（一審
卷第三七四頁、原審卷一第一七○頁反面），不惟與其以前所證互不相符（以前稱不知何時收養，可能是林四芳死亡後收養），且與上訴人之生父林金山在第一審所證：「這件事（按指林四芳收養上訴人事）只有我和林四芳知道」相異（一審卷第一三七頁），又證人張為麟所述既係聽自上訴人之父林金山之轉述，並非親與其事（一審卷第三七二、三七三頁），均不得據為上訴人有利之認定。證人林金山雖證稱其兒子丙○○給林四芳作兒子等語（一審卷第一三七頁）。惟林金山係上訴人之生父，誼屬至親，且參諸原判決理由五所述，顯見其所為證言難免偏袒上訴人，自不足採。證人林金來雖證稱，民國三十二年其約八、九歲時，聽到林四芳母親和丙○○父親林金山說希望丙○○作林四芳的養子，林四芳死亡後，才有人祭拜，林金山有答應丙○○給林四芳作養子等語（原審卷一第八十頁）。惟證人林金來當時僅八、九歲，非但不能知悉「收養」、「養子」之涵義，更與林金山所稱收養之事為其與林四芳二人商談，只有其二人知道之情不符（一審卷一三七頁），更可見林金來所述，全非事實，不可採信。另依證人林金枝、林金生、林石元、楊有仁所證（原審卷二第十四頁反面、十五頁正面、卷一第一七三頁正面、一六九頁正面、一七一頁正面），可見林四芳於服役返家後，並未與上訴人同住。按收養成立後，即成立擬制父子血親關係，誼屬至親，若林四芳於服役前確有收養上訴人為養子，則於服役完畢返鄉後，必與其養子即上訴人同住，俾互盡父子間之權利義務關係，但依上述證人所言，林四芳於退伍返鄉後，始終未與上訴人同住，顯與常情有違。再參以上訴人自其出生後，住所均未遷入林四芳戶內（一審卷第一七八至一八一頁、第二九九、三○○頁），以及上訴人自承其有分擔生父林金山之生活費（一審卷第二五八頁）等情，益見上訴人確未經林四芳收養為養子。上訴人所提墓碑照片一張（原審卷一第一四三頁），墓碑載稱：「祖妣林媽賴桃墓附男林公四芳陽世子孫奉祀」等字，僅能證明被繼承人林四芳為其生母林賴桃立墓碑，該墓碑上並無有關上訴人為林四芳立墓碑之記載，自不足資為認定林四芳是否有收養上訴人之證據。按「光復後養子女之名稱，僅有養子與養女之區別。惟習慣上，尚有以迷信目的，或傳香煙之目的而過房他人為子者。惟在此所謂過房子，非法律上之養子，僅在死者之神位內註明而已」（見臺灣民事習慣調查報告第一百五十三頁）、「（死後立嗣）夫死後，妻固可自行收養，至夫妻均亡者，習俗上雖仍有由其他家人為其立嗣，但已不多見。而在此情形，亦只在死者之神位內註明某人為其過房子。過房子對死者僅負服喪、祭祀之義務，於兩者間並不發生法律上親子關係之效力」（見臺灣民事習慣調查報告第一百五十六頁）。本件上訴人所舉證人張為麟、蔡聖賢、楊有仁、張玉樺、駱春松、林石元、林瑞塗等人雖均證稱，林四芳死亡後之喪葬事宜係由上訴人處理云云（一審卷第八七頁反面、八八、一○五頁）。但此等行為，僅屬林四芳死亡以後之祭祀事項，依當時有效之民法親屬編之規定，上述行為，並非收養行為，不足以證明林四芳與上訴人間有民法上之養父養子關係。此外，上訴人又迄未舉證證明其與林四芳間有收養關係存在，上訴人本於收養之法律關係，求為判決確認其就林四芳遺產之繼承權存在，即屬無據。上訴人既非林四芳之養子，對林四芳之遺產並無繼承權存在，是其更無由訴請確認被上訴人對林四芳之遺產無繼承權存在。況林四芳係三十五年五月二十二日死亡，有戶籍謄本附卷足憑（一審卷第四十頁），林四芳死亡係在台灣光復以後，有關被繼承人林四芳之遺產應由何人繼承、繼承順序等事項，均應依光復後之我國修正（七十四年六月三日修正）前民法繼承編之規定
。上訴人既不能證明其係被繼承人林四芳之直系血親卑親屬，林四芳復無其他直系血親卑親屬及配偶（一審卷第十七頁上訴人所提之繼承系統表），依民法第一千一百三十八條之規定，林四芳於三十五年五月二十二日死亡時，其生母林賴桃為唯一繼承人，被繼承人林四芳之遺產應全部由林賴桃繼承。林賴桃於五十四年八月三日死亡，死亡時有繼承人即直系血親卑親屬方林玉，方林玉於六十一年一月九日死亡，死亡時有繼承人即子女方有傳、楊方月涼、林方月珠及被上訴人壬○○○。方有傳於七十六年十月十五日死亡，死亡時有繼承人即被上訴人甲○○○（方有傳之配偶）、被上訴人乙○○、丑○○○、子○○○（方有傳之子女）。楊方月涼於八十年十月十三日死亡，死亡時有繼承人即被上訴人寅○○○、癸○○（楊方月涼之子女）。林方月珠於八十五年二月十七日死亡，死亡時有繼承人即被上訴人辛○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○（林方月珠之子女），此亦有被上訴人提出之戶籍謄本、繼承系統表附卷可據（一審卷第一七八至一八四、二一三至二二一、二五一、三九七、三九八頁）。依被繼承人死亡時之我國民法繼承編之規定，被上訴人十二人基於再轉繼承之關係，對於林四芳之遺產自有繼承權，上訴人訴請確認被上訴人對於林四芳之遺產之繼承權不存在，亦屬無據。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。
查本件第一審法院第一次訊問證人林石元、林瑞塗、楊有仁、林金枝、林金生等人時，固未隔別行之，但上訴人既未表示異議而為本案辯論（一審卷第八六至八九頁），依民事訴訟法第一百九十七條第一項但書規定，應認上訴人之責問權業已喪失，上訴人不得以此為不服原判決之理由（本院七十一年台上字第三二七一號判例參照）。又原判決係因證人林金山與上訴人有父子關係，及有原判決理由欄第五項所述之情形，因認該林金山之證言不實而不採信，此與證據法則並無違背。至原審未將「神祇牌」送鑑定（原審卷一第一八七、一八八、一九三、一九七、二○○頁），而於判決理由記載曾送鑑定，雖欠妥當，惟此部分理由係與林四芳死後之祭祀問題有關，縱無此部分理由，亦不影響本件判決之結果。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十二 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日