最高法院民事判決 九十年度台上字第一七七四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 魏錦芳律師
被 上訴 人 乙○○
丙○○
右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年一月十九日台
灣高等法院第二審判決（八十九年度重上字第一五三號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：上訴人主張：伊於民國八十一年十一月十六日與訴外人聯文興業有限公司（下稱聯文公司）就伊所有如第一審判決附表（下稱附表）所示之系爭房地訂立買賣契約，以新台幣（下同）七百四十萬元之價格售與聯文公司，該公司已付第一、二次款一百八十萬元，雙方約定，伊應交付產權文件與聯文公司，由該公司持向銀行辦理貸款，用以給付五百六十萬元尾款。被上訴人丙○○係聯文公司之法定代理人，向伊表示可代辦過戶及貸款手續，伊乃出具授權書，並將過戶文件交與丙○○代辦過戶、設定及貸款。惟丙○○未經授權，即代理伊與被上訴人乙○○訂立以丙○○與伊為連帶債務人之消費借貸契約，並將系爭不動產設定抵押權與乙○○，係屬越權行為，對伊不生效力，伊與乙○○間並無上開抵押債權存在，故該抵押權設定登記應予塗銷。又系爭房地於八十一年十二月二十八日設定抵押權登記時，伊仍為所有人，丙○○於八十二年一月十八日擅將系爭房地登記在其名下，伊知悉後，以聯文公司未付清價款為由解除契約，訴請丙○○移轉所有權登記，已獲勝訴判決確定。雖被上訴人間已於八十二年三月十日將原登記抵押權設定人及連帶債務人為伊部分，向台北市松山地政事務所申請變更為丙○○，惟該變更登記，係由原登記衍生而來，原登記既未生效，則變更登記失所附麗，伊自得代位丙○○，請求乙○○塗銷前開變更登記等情，求為：㈠、確認伊與乙○○間之系爭抵押債權不存在；㈡、確認丙○○與乙○○間之系爭抵押權及所擔保之債權不存在；㈢、命被上訴人協同伊將系爭抵押權登記及變更登記予以塗銷之判決。經查上訴人將系爭不動產售與聯文公司，該公司已付一百八十萬元價款，另約定聯文公司應於產權過戶後，向銀行辦理貸款，用以給付五百六十萬元尾款。上訴人並於八十一年十二月五日於法院公證處作成授權書，授權丙○○就系爭房地代為處理過戶、貸款、設定等事宜。丙○○乃以上訴人為設定義務人兼連帶債務人而設定系爭抵押權與乙○○等情，有不動產買賣契約書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、授權書、建物謄本可稽，自堪信為真實。按上開公證授權書記載：委任人為上訴人、受任人為丙○○、委任事項為就系爭房地全權代為處理過戶、貸款、設定等一切相關事宜，並蓋有委任人及受任人之印章。又土地登記申請書及抵押權設定契約書亦載明上訴人為義務人兼連帶債務人，並均蓋有上訴人印章，且與授權書之印章相同，足見上訴人有同意為連帶債務人。再者，系爭不動產買賣契約第十四條特約事項第二款約定：上訴人於簽約日起即不得再以系爭房地為擔保品向銀行或第三人行次順位抵押設定及
融資行為、第二條第三款約定：第三次付尾款五百六十萬元，配合聯文公司辦理銀行貸款，若貸款成數不足，則以現金一次補足，有該買賣契約書可按。既謂上訴人應配合貸款，自係以系爭房地貸款，因系爭房地尚未過戶，故以上訴人為義務人兼連帶債務人，足見上訴人係同意丙○○以系爭房地貸款，用為支付買賣價金，但因尚未過戶，故先以上訴人為義務人兼連帶債務人，過戶後債務人與抵押人再行變更為丙○○。次查上訴人將過戶文件交與代理人丙○○，且授權書載明係為代為辦理過戶、設定及貸款，並提供數張印鑑證明，且蓋用印鑑章於抵押契約書上，顯為概括授權，則上訴人同意提供系爭房地供設定抵押並貸款，以取得價金（尾款），具見抵押權係屬有效存在。至於抵押債權，即五百萬元借款，乙○○於八十一年十二月二十九日交付一百六十萬元、同月三十日交付二百四十萬元、八十二年一月五日交付一百萬元，有銀行存摺、存款交易明細帳單、九信活期存款明細帳單、存摺、本票可證，可見乙○○確實有交付借款與丙○○。而上訴人所舉證據不足以證明乙○○明知丙○○逾越代理權而仍貸款與丙○○，自無所謂明知丙○○逾越代理權，猶與之成立消費借貸可言。縱認上訴人未概括授權，惟其既蓋用多份空白申請書、設定契約書及多張印鑑證明，亦應認有表見代理之行為。再者，丙○○在向乙○○借款前，曾另向中國信託商業銀行股份有限公司、蕭張月英、李紗卿洽借，其申請書均記載上訴人為義務人兼連帶債務人，可見本件土地登記申請書及抵押權設定契約書上所載上訴人為義務人兼連帶債務人係因當時系爭房地之所有人仍為上訴人，故為此記載，上訴人既主張授權丙○○代為貸款，則乙○○已將五百萬元交與丙○○，自已對上訴人發生效力，至於丙○○未將五百萬元交付上訴人，要屬其等之內部關係，與乙○○無關，從而上訴人請求確認上訴人與乙○○間抵押債權不存在，為無理由。又被上訴人曾於八十二年三月十日將原登記抵押權設定人及連帶債務人為上訴人部分，向台北市松山地政事務所申請抵押權利內容變更設定人及債務人為丙○○，由該登記名義觀之，丙○○以自己名義將系爭房地設定抵押權與乙○○，而其與乙○○間之消費借貸關係為有效存在，是上訴人請求確認乙○○與丙○○間就系爭房地所設定之抵押權及抵押債權不存在，亦無理由。況該抵押權之存否，並無致上訴人私法上地位有受侵害之危險，應認無確認之法律上利益。再者，被上訴人於八十二年三月十日將原登記抵押權設定人及連帶債務人為上訴人部分，向地政機關申請變更為丙○○，因丙○○對乙○○並無債權存在，上訴人自無代位權可言，從而上訴人主張被上訴人應協同伊將八十一年十二月二十八日向台北市松山地政事務所就起訴狀附表所示不動產設定之抵押權登記，及於八十二年三月十日就該不動產所為抵押權內容變更登記予以塗銷為無理由等詞，為其判斷之基礎。
查民法第一百六十九條所定之表見代理與同法第一百零七條所定之越權代理不同。前者，本人未曾授與代理權，因有表見事實，而使本人對善意無過失之第三人負授權人之責任；後者，本人原曾授與有限制之代理權，而代理人越權代理，本人不得以代理權之限制對抗善意無過失之第三人，兩者逈然有別。原審謂縱認上訴人未概括授權與丙○○，惟其既蓋用多份空白申請書、設定契約書及多張印鑑證明與丙○○，亦應認有表見代理之行為，顯然將兩者混為一談，非無可議。次查法定代理人通常固有受領清償之權限，惟如為意定代理人，受領權之有無，尚應依代理權之範圍定之。本件丙○○既非上訴人之法定代理人，而其出具之授權書僅記載丙○○就系爭房地全權代為
處理過戶、貸款、設定等一切相關事宜，並未明訂丙○○有受領借款之權，則上訴人在事實審主張：伊所有之系爭房地本無設定抵押，乃約定買賣後由伊將待移轉之系爭房地設定抵押權，並由伊受領抵押貸款，再將所有權移轉聯文公司，由該公司承受抵押貸款，並辦理抵押義務人名義變更登記，同時以承受之抵押債務視為給付價金之抵銷行為，故伊委任丙○○代辦系爭房地抵押貸款，衡情殊無可能授與丙○○以其名義為抵押權設定契約之當事人及同意其受領抵押貸款之理，乙○○明知丙○○越權，仍交付貸款，並非善意第三人云云（見一審卷㈠一三一至一三二頁、二審卷二一一至二二○頁），係屬重要之攻擊方法，原審未遑查明依上訴人所授與之代理權範圍，丙○○是否有受領抵押貸款之權限及乙○○將貸款交與丙○○是否無過失而為善意第三人，遽為不利於上訴人之認定，顯有疏略。末查上訴人主張：伊於八十一年十一月十六日以七百四十萬元將系爭房地售與聯文公司，該公司僅付款一百八十萬元，其法定代理人丙○○即以系爭房地為擔保向乙○○抵押借款五百萬元，並以伊為連帶債務人兼抵押人，係屬越權行為，對伊不生效力，故伊與乙○○間並無上開抵押債權存在，伊業以聯文公司未付清價款為由，解除系爭買賣契約云云，而上訴人訴請丙○○移轉系爭房地所有權登記，已獲勝訴判決確定，是上開抵押權之存在將使上訴人對系爭房地所有權之完整性受到侵害。從而原審謂該抵押權之存在，並無致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，應無確認之法律上利益，非無可議。又丙○○果係越權將系爭房地以上訴人為連帶債務人兼抵押人向乙○○抵押借款，該抵押債權對上訴人既不生效力，則丙○○與乙○○於八十二年三月十日將原登記抵押權設定人及連帶債務人為上訴人部分，向地政機關申請變更為丙○○，因該變更登記係由原登記衍生而來，乙○○與丙○○間並不因此而有抵押債權存在，丙○○本得請求乙○○塗銷上開變更登記而怠於行使其權利，上訴人為保其所有權之完整，是否不得代位請求塗銷該變更登記，亦非無斟酌餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日