臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第1491號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甘志昇
選任辯護人 顏文正律師
被 告 徐通駿
選任辯護人 法律扶助基金會施汎泉律師
被 告 王富恭
選任辯護人 法律扶助基金會林宗竭律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第14008 號、第17093 號），本院判決如下：
主 文
甘志昇共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。扣案如附表編號1 、12所示第一級毒品海洛因共陸包（合計驗餘淨重伍拾壹點玖柒公克）及編號17所示第一級毒品海洛因陸包（合計驗餘淨重壹佰壹拾壹點叁玖公克）均沒收銷燬之。扣案如附表編號2 、19、20所示之物均沒收之。
徐通駿幫助施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號13所示之物沒收之。王富恭共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表編號17所示第一級毒品海洛因陸包（合計驗餘淨重壹佰壹拾壹點叁玖公克）及編號18所示第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重叁拾叁點壹伍柒陸公克）均沒收銷燬之。扣案如附表編號2 、19、20所示之物均沒收之。
事 實
一、甘志昇前於民國93年間因施用第一、二級毒品案件，經本院 以93年度訴字第1544號分別判處有期徒刑10月、6 月，應執 行有期徒刑1 年2 月確定；又於94年間因竊盜案件，經臺灣 高等法院以94年度上易字第676 號判處有期徒刑10月確定； 嗣經臺灣高等法院以94年度聲字第981 號裁定前揭諸刑應合 併執行有期徒刑1 年10月確定。另於95年間因施用第一、二 級毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑1 年1 月、9 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定；復於同年間因轉 讓禁藥案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1177號判 處有期徒刑1 年6 月，甘志昇不服而提起上訴，經臺灣高等 法院以95年度上訴字第3672號判決上訴駁回而告確定；又於 同年間因竊盜案件，經本院以95年度易字第199 號判處有期 徒刑1 年確定；嗣經本院以97年度聲減字第24號裁定末三案 所處徒刑部分均予以減刑，並應合併執行1 年10月確定。乃 入監接續執行上開諸刑，嗣於97年4 月29日縮短刑期假釋出 監，於98年1 月23日縮刑期滿而假釋未經撤銷，視為已執行
完畢（於本案構成累犯）。
二、詎甘志昇猶不知悔改，其與徐通駿、王富恭均明知海洛因、 甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一、二級毒 品，不得非法販賣、持有或施用，而徐通駿於101 年5 月21 日某時許，經何玉靜（其所涉幫助施用第一級毒品罪嫌，另 由本院以101 年度簡字第6757號一案審理中）告知欲購買重 量1 兩之第一級毒品海洛因後，即基於幫助施用第一級毒品 海洛因之犯意，於同日晚間11時9 分許，以其使用之行動電 話門號0000000000號撥打甘志昇使用之行動電話門號000000 0000號，向甘志昇詢問重量1 兩之第一級毒品海洛因之售價 若干，並告知買家欲以新臺幣（下同）20萬元之價格購買一 事，同時相約於翌日進行交易。嗣徐通駿於101 年5 月22日 下午3 時30分許，駕駛車牌號碼9316-KR 號自用小客車，至 高鐵板橋站搭載何玉靜及林家名（其所為施用第一級毒品犯 行，業經本院以101 年度訴字第1662號判處罪刑在案）、何 建良，前往址設新北市○○區○○路349 號之卡爾卡頌汽車 旅館附近，另甘志昇亦基於販賣第一級毒品海洛因以圖謀營 利之犯意，駕駛車牌號碼HE-1523 號自用小客車，攜帶欲販 賣之第一級毒品海洛因6 包（合計驗餘淨重51.97 公克）前 往上址卡爾卡頌汽車旅館附近，迨於同日下午4 時許，與徐 通駿等人會合後，便交付少量之第一級毒品海洛因予徐通駿 提供給買家試用，徐通駿即將該毒品交付予在車牌號碼9316 -KR 號自用小客車內等候之林家名，惟林家名以將該毒品和 水稀釋後用針筒注射之方式試用後，認為該毒品純度不夠， 原欲取消交易，而甘志昇唯恐喪失此次販毒謀利之機會，遂 透過徐通駿向林家名、何建良等人表示可以另向上游調得品 質較佳之毒品，並請林家名、何建良先行在上址卡爾卡頌汽 車旅館租用307 號房入內等候。甘志昇則承接前揭販賣第一 級毒品海洛因牟利之犯意，自行在該汽車旅館租用105 號房 ，並在房內以其使用之上開行動電話門號撥打王富恭使用之 行動電話門號0000000000號，商請王富恭攜帶重量各1 兩之 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前來交易，適 王富恭前為供己施用而大量購入第一級毒品海洛因6 包（合 計驗餘淨重111.39公克）及第二級毒品甲基安非他命2 包（ 合計驗餘淨重33.1576 公克），因積欠賭債，急需現金還款 ，即起意藉由販賣上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命以從中賺取差價牟利，且與甘志昇共同基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，於同日下午6 時許，攜帶前揭 第一級毒品海洛因6 包及第二級毒品甲基安非他命2 包至上 址卡爾卡頌汽車旅館105 號房內，欲販賣該第一級毒品海洛
因予甘志昇介紹之買家，同時伺機販賣上開第二級毒品甲基 安非他命，惟尚未與買家碰面談妥買賣第一級毒品海洛因之 交易價格，即為警於同日下午6 時30分許，在該汽車旅館10 5 號房內查獲，同時扣得甘志昇、徐通駿、王富恭分別持有 如附表編號1 至11及編號13至32所示之物，另於同日晚間7 時許，在該汽車旅館307 號房內查獲正在等候進行毒品交易 之林家名及何建良，並扣得何建良攜來準備購買第一級毒品 海洛因之現金20萬元，嗣於翌日上午5 時40分許，在新北市 政府警察局刑事警察大隊留置室廁所內，再查扣甘志昇藏放 在該處之如附表編號12所示第一級毒品海洛因1 包，而得悉 上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分 別定有明文。
㈡查本案以下所引各項供述證據，除被告王富恭之辯護人以被 告甘志昇於偵查中之證述屬傳聞證據及未經被告王富恭對質 詰問等節為由，爭執此項證據之證據能力外，其餘均未據檢 察官及被告甘志昇、徐通駿、王富恭暨渠等之辯護人於本案 言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，而本院審酌證人 何玉靜、林家名、何建良於偵查中之證述皆係經檢察官告知 具結義務及偽證處罰後具結所為，又被告甘志昇、徐通駿、 王富恭分別於偵查中所為對其他被告不利之供述，縱有未經 具結者，惟斯時檢察官既係以被告身分解提各該被告到庭訊 問，其等身分既非證人，即與刑事訴訟法第158 條之3 所定 「依法應具結」之要件不合，縱有未命具結之情形，亦純屬 檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院 99年度臺上第994 號判決意旨參照），則以下所引各項供述 證據既均核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳
述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且被告甘 志昇業在本院審判程序中以證人身分為交互詰問，已保障被 告王富恭對渠之反對詰問權，自均得為證據。
二、得心證之理由
㈠上揭犯罪事實，除被告徐通駿於本院訊問時否認其於前述時 間、地點提供予林家名試用之第一級毒品海洛因係其當場向 被告甘志昇拿取後轉交一節外，餘均為被告甘志昇、徐通駿 、王富恭於本院訊問時供承不諱（見本院101 年8 月30日準 備程序筆錄第6 至7 頁、101 年9 月12日準備程序筆錄第3 頁、101 年10月9 日審判筆錄第21頁），並經證人何玉靜、 林家名、何建良於警詢及偵查中證述明確（見臺灣板橋地方 法院檢察署101 年度偵字第17093 號卷第31至33頁、第198 至199 頁及同署101 年度偵字第14008 號卷第35至41頁、第 46至51頁、第150 至151 頁、第153 至154 頁、第156 至15 7 頁），復有被告甘志昇所使用行動電話門號0000000000號 之通訊監察譯文2 份、本院101 年聲監字第426 號通訊監察 書暨電話附表各1 件、新北市政府警察局刑警大隊搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、新北市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 件附卷可稽（見同 上101 年度偵字第14008 號卷第8 至10頁、第13至14頁、第 55至57頁、第63至67頁、第71至73頁及附於本院卷），而扣 案被告甘志昇持有之碎塊狀物品4 包暨粉末狀物品2 包，經 送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質 譜法檢驗結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分（合計驗餘 淨重51.97 公克），此有該實驗室101 年6 月13日調科壹字 第10123009440 號鑑定書1 紙存卷足憑（見同上101 年度偵 字第14008 號卷第263 頁），另扣案被告王富恭持有之碎塊 狀物品4 包暨粉末狀物品2 包以及白色微黃透明結晶1 包暨 白色透明結晶1 包，分送上開實驗室及交通部民用航空醫務 中心以相同方法檢驗結果，各檢出含第一級毒品海洛因成分 （合計驗餘淨重111.39公克）及第二級毒品甲基安非他命成 分（合計驗餘淨重33.1576 公克），亦有該實驗室101 年6 月13日調科壹字第10123009450 號鑑定書及該醫務中心101 年6 月12日航藥鑑字第1011950 號毒品鑑定書各1 份在卷可 考（見同上101 年度偵字第14008 號卷第264 頁、第293 頁 ），足認被告甘志昇、王富恭2 人之自白確與事實相符，堪 值採信，亦堪認被告徐通駿確有受何玉靜委託代覓購買第一 級毒品海洛因之管道而介紹被告甘志昇與何玉靜、林家名、 何建良等人交易毒品無訛。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利 可圖，衡情，一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉 售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長 期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基 安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經行 為人明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實 情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行 為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。本案被告甘志昇 、王富恭俱坦承前揭著手販賣第一級毒品海洛因及意圖販賣 而持有第二級毒品甲基安非他命之事實，復參諸毒品取得不 易，量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無無端輕易將 原持有之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命任意 無償轉讓他人之理，況被告甘志昇、王富恭與何玉靜、林家 名、何建良等人素不相識，僅透過被告徐通駿居間介紹及被 告甘志昇電聯前來進行毒品交易，殊無可能甘冒觸犯重典甚 至自陷囹圄之風險，任意將其自行購入而持有之毒品，以原 本取得之價、量逕讓與他人，是綜參前述諸情，本案雖無法 查明被告甘志昇、王富恭各自取得上開第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之實際價格，然其等係出於營利之 意圖而欲販賣各該毒品，殆屬無疑。
㈢又被告徐通駿於本院訊問時雖辯稱：伊去板橋車站載何玉靜 等3 人時，剛好身上還有一些先前向甘志昇拿的毒品，就拿 出來給何玉靜等人施用，並跟何玉靜等人說如果渠等要的話 ，伊只能幫渠等拿到這種毒品云云，惟被告徐通駿係駕車搭 載何玉靜及林家名、何建良等人抵達卡爾卡頌汽車旅館附近 後，始下車向被告甘志昇拿取少許之第一級毒品海洛因，再 轉交予林家名試用等情，已據證人何建良及被告甘志昇一致 供陳在卷（見同上101 年度偵字第14008 號卷第50頁背面、 本院101 年10月9 日審判筆錄第12頁），且被告徐通駿於偵 查中即自承：伊拿給林家名試用之海洛因係甘志昇所提供的 等語明確（見同上101 年度偵字第14008 號卷第160 頁背面 ），則其嗣於本院訊問時改稱：伊僅交付自己先前向甘志昇 拿的毒品給林家名施用云云，無非避重就輕之詞，不足採信
。
㈣再者，被告徐通駿雖係經何玉靜請託代覓購買第一級毒品海 洛因之管道而介紹渠及林家名、何建良等人與被告甘志昇進 行毒品交易，惟並無證據足資證明其確有從中圖謀獲利（詳 如後述），然而，被告徐通駿為讓買家確認被告甘志昇擬出 售毒品之品質，乃於101 年5 月22日下午4 時許，在卡爾卡 頌汽車旅館附近，經被告甘志昇交付少量之第一級毒品海洛 因後轉交予在車牌號碼9316-KR 號自用小客車內等候之林家 名試用，林家名即當場以將該毒品和水稀釋後用針筒注射之 方式施用該第一級毒品海洛因，業已詳述如前，而林家名嗣 於同日晚間7 時許，為警在卡爾卡頌汽車旅館307 號房內查 獲後，經警對其採集尿液送詮昕科技股份有限公司以氣相層 析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗結果，發現呈海洛因代謝物之 嗎啡及可待因陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物尿液檢 驗報告1 紙存卷足憑（見同上101 年度偵字第14008 號卷第 292 頁），自堪認被告徐通駿於前述時間、地點，確有以上 開方式幫助林家名施用第一級毒品海洛因1 次無訛。 ㈤綜上所述，被告甘志昇、徐通駿、王富恭等3 人犯行均堪認 定，皆應予以依法論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪， 於販毒者與購毒者就買賣毒品之重要內容已有所表示者，始 可認為已經著手實行販賣毒品之行為（最高法院101 年度臺 上字第4766號判決意旨參照）。但其販賣行為之完成與否， 則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。查被告甘 志昇經被告徐通駿告知有買家欲以20萬元購買重量1 兩之第 一級毒品海洛因，並相約碰面進行交易，即攜帶如附表編號 1 、12所示之第一級毒品海洛因至卡爾卡頌汽車旅館附近準 備進行交易，而買家林家名、何建良等人亦攜帶現金20萬元 前往同一地點欲為交易，但在試用被告甘志昇提供之毒品後 ，認為純度不足而擬取消交易，被告甘志昇即另聯繫被告王 富恭攜帶重量1 兩之第一級毒品海洛因前來交易，惟尚未交 付任何毒品即為警查獲，則上開毒品買賣交易雙方就毒品之 種類、重量以及價格均已有所表示，並分別攜帶毒品及現金 碰面準備進行交易，足見被告甘志昇、王富恭已著手實行販 賣第一級毒品海洛因之犯罪行為，僅尚未完成毒品之交付而 未遂。是核被告甘志昇所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；被告王富恭所為 ，則係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未
遂罪及同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪 。
㈡查被告徐通駿受何玉靜委託代覓購買第一級毒品海洛因之管 道而介紹渠及林家名、何建良等人與被告甘志昇進行毒品交 易，嗣後雙方雖未完成交易，惟被告徐通駿在買賣雙方洽談 之過程中，曾協助買家林家名向被告甘志昇取得少許之第一 級毒品海洛因當場試用，是被告徐通駿雖未為施用毒品之構 成要件行為，但其仍係出於幫助買家林家名試用第一級毒品 海洛因之犯意而交付第一級毒品海洛因予林家名施用，核其 所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10 條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。
㈢至公訴意旨雖認被告徐通駿係與被告甘志昇共同基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，而聯繫被告甘志昇攜帶第一級 毒品海洛因前來交易，乃涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。惟按受施用毒 品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供 施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受 人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並 收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑 或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、 助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品 之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之 犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法 院101 年度臺上字第4333號判決意旨參照）。訊據被告徐通 駿堅決否認有何販賣第一級毒品未遂犯行，辯稱：伊沒有要 販賣之意思，伊當時只是純粹幫何玉靜向甘志昇買毒品，伊 沒有任何好處，伊還幫何玉靜殺價等語。查被告徐通駿係於 101 年5 月21日某時許，受何玉靜委託代覓管道購買重量1 兩之第一級毒品海洛因後，始撥打電話聯繫被告甘志昇並相 約於翌日進行交易，業已詳述如前，惟被告徐通駿自警詢、 偵查中迄至本院審理時迭否認其介紹何玉靜及林家名、何建 良等人向被告甘志昇購買毒品確有從中獲利一節（見同上10 1 年度偵字第14008 號卷第25頁背面、第160 頁背面、本院 101 年10月9 日審判筆錄第22頁），被告甘志昇亦否認被告 徐通駿可從中獲得任何利潤（見本院101 年10月9 日審判筆 錄第14頁），復觀諸卷附被告徐通駿與被告甘志昇間之通訊 監察譯文內容（見同上101 年度偵字第14008 號卷第8 至10 頁），亦未發現其2 人有商議如何分配販賣毒品獲利之情事 ，自難僅以被告徐通駿曾介紹何玉靜及林家名、何建良向被 告甘志昇購買第一級毒品海洛因一節，遽認被告徐通駿即係
與被告甘志昇共同圖謀營利而居間牽線進行毒品交易。至被 告徐通駿於警詢及偵查中雖供陳：伊難過時，甘志昇會免費 提供海洛因給伊施用等情（見同上101 年度偵字第14008 號 卷第25頁背面、第160 頁背面），惟為被告甘志昇堅詞否認 （見本院101 年10月9 日審判筆錄第11至12頁），抑且，被 告甘志昇縱曾在被告徐通駿毒癮發作時，提供若干第一級毒 品海洛因予被告徐通駿施用，亦無積極證據足資證明此節即 為被告徐通駿介紹買家向被告甘志昇購買毒品之回報或誘因 ，自仍無法遽認被告甘志昇有從中圖謀獲利之事實。再者， 何玉靜及林家名、何建良等人向被告甘志昇購買毒品之接洽 過程中，雖均係由被告徐通駿居中分別與買家、賣家商議毒 品交易價格以及取交毒品供買家試用，甚至安排買家林家名 、何建良等人在卡爾卡頌汽車旅館內獨立租用307 號房，入 內等候另在105 號房向上游調取毒品之被告甘志昇聯繫結果 ，均如前述，然而，毒品交易之買賣雙方及中間人就交易方 式之安排，本即因人而異，且何玉靜及林家名、何建良等人 與被告甘志昇係第一次進行毒品交易，雙方互信基礎不深， 各自唯恐毒品交易曝光甚至遭警查緝，因而儘量避免直接接 觸、碰面，亦在合理顧慮之範圍，則檢察官以何玉靜及林家 名、何建良等人與被告甘志昇交易之過程中，均未直接接觸 ，而係透過被告徐通駿居中處理等節，即認被告徐通駿係與 被告甘志昇共同基於販賣毒品之犯意聯絡而為，未免速斷。 此外，復查無其他積極證據足認被告徐通駿係出於與被告甘 志昇共同販賣第一級毒品以營利之意思而居間介紹買賣雙方 交易毒品，自難遽指被告徐通駿涉有公訴意旨所指販賣第一 級毒品未遂罪嫌。是公訴意旨認被告徐通駿係涉犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌 等語，亦有未恰，然起訴之基本事實同一，爰依刑事訴訟法 第300 條規定，變更起訴法條為刑法第30條第1 項前段、毒 品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。 ㈣被告甘志昇因買家林家名等人試用其攜來之毒品後，認為毒 品純度不夠，原欲取消交易，乃另聯繫被告王富恭攜帶毒品 前來交易，嗣被告王富恭果攜帶第一級毒品海洛因至卡爾卡 頌汽車旅館，欲販賣該毒品予被告甘志昇介紹之買家，惟尚 未談妥交易價格，即為警查獲，則被告甘志昇、王富恭2 人 就此部分販賣第一級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔 ，為共同正犯。
㈤被告甘志昇經被告徐通駿介紹購毒買家，原擬販賣其自己持 有之第一級毒品海洛因予買家，惟遭買家林家名等人以毒品 純度不夠為由拒絕交易，其唯恐喪失此次販毒謀利之機會，
旋即另聯繫被告王富恭攜帶第一級毒品海洛因前來交易，惟 因及時為警查獲而未能完成交易，是被告甘志昇先後2 次著 手販賣第一級毒品海洛因之行為，犯罪時間極為密接，手法 亦屬相同，顯見其主觀上係基於同一動機所生之單一犯意而 為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健 全觀在，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視 為數舉動之接續施行，合為包括之一行為，而屬接續犯，應 僅論以一販賣第一級毒品未遂罪。
㈥被告王富恭原為供己施用所購入而同時持有第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命，嗣經被告甘志昇商請攜帶該 二種毒品前來交易，竟思及其積欠賭債，需要現金還款，遂 起意販賣其持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命以從中賺取差價牟利，並著手實行販賣第一級毒品海洛 因之犯罪行為，是其以一行為同時觸犯前揭販賣第一級毒品 未遂及意圖販賣而持有第二級毒品等二罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定從一較重之販賣第一級毒品未遂 罪處斷。
㈦被告甘志昇、王富恭雖均已著手於販賣第一級毒品行為之實 行，惟尚未交付任何毒品，並未發生既遂之結果，是其2 人 所為販賣第一級毒品犯罪均仍屬未遂階段，爰依刑法第25條 第2 項規定按既遂犯之刑減輕之。
㈧被告徐通駿係基於幫助他人施用第一級毒品之犯意而為非屬 施用第一級毒品罪之構成要件行為，為幫助犯，爰依刑法第 30條第2 項之規定按正犯之刑減輕之。
㈨被告甘志昇受有如事實欄一所示有期徒刑之宣告，於97年4 月29日縮短刑期假釋出監，於98年1 月23日縮刑期滿而假釋 未經撤銷，視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 件附卷可佐（附於本院卷），其於5 年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑之死刑、無期徒刑 部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 ，並先加後減之。
㈩至公訴意旨雖認被告徐通駿於本案亦應論以累犯等語。惟按 累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或 有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒以 上之罪為要件。查被告徐通駿前於94年間因傷害案件，經臺 灣臺北地方法院以94年度少連易緝字第1 號判處有期徒刑1 年6 月，緩刑5 年確定，嗣經同院以97年度撤緩字第112 號 裁定上開緩刑之宣告，被告徐通駿不服而提起抗告，仍經臺 灣高等法院以97年度抗字第1253號裁定抗告駁回而確定，並 經臺灣臺北地方法院以98年度聲減字第14號裁定減刑為有期
徒刑9 月確定；又於98年間因4 起竊盜及1 起搶奪案件，經 本院以98年度訴字第3911號分別判處有期徒刑3 月、3 月、 3 月、3 月、1 年，應執行有期徒刑1 年8 月確定；乃入監 接續執行前揭諸刑，嗣於100 年5 月27日縮短刑期假釋出監 ，詎其於假釋期間內另犯他罪，以致上開假釋遭撤銷，復入 監執行殘刑7 月又1 日迄今，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 件存卷可查（附於本院卷），則被告徐通駿雖曾受前 揭有期徒刑之宣告確定，惟尚未執行完畢，即再犯本案，仍 不得論以累犯，是公訴意旨上開所指，容有誤會，併予敘明 。
被告王富恭就前揭販賣第一級毒品未遂及意圖販賣而持有第 二級毒品等犯行，於偵查中及本院審判時均自白犯罪，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞減之。 至被告甘志昇之辯護人雖辯稱：被告甘志昇於偵查及審判中 均已自白，請求依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2 項係規定：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」是犯同條例第4 條之販賣毒品罪，須於偵查及審判中均 坦承有前述販賣罪名構成要件之行為者，始有上開減刑規定 之適用。且所謂販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品 ），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品 價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上 有營利之意圖，僅客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原 價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不符，難認 已自白犯販賣毒品罪，自不得邀上開寬典之適用（最高法院 101 年度臺上字第4075號判決意旨參照）。查被告甘志昇固 於本院審理時坦承前揭販賣第一級毒品未遂之全部犯罪事實 ，惟其於警詢時供稱：伊沒有販賣毒品云云（見同上101 年 度偵字第14008 號卷第6 頁背面），嗣於第一次偵訊時陳稱 ：徐通駿本來想用20萬元買毒品，叫伊幫忙找，伊就介紹伊 老闆王富恭給渠認識，但是這中間伊並沒有獲利云云（見同 上101 年度偵字第14008 號卷第163 頁背面），復於第二次 偵訊時再稱：伊當天攜帶之毒品係伊自己在施用的，已經稀 釋過了，藥性不夠強，與買家之需求不符，所以伊才跟王富 恭調貨，當時買家開20萬元要買1 兩，但是伊向王富恭買毒 品都是1 兩要價22萬元，雙方價錢有差距，伊當時想說自己 再補2 萬元差價跟王富恭買來，稀釋後再交給買家，伊只是 純粹幫忙，中間並沒有賺什麼錢云云（見同上101 年度偵字 第14008 號卷第261 至262 頁），則被告甘志昇於偵查中或 否認有販賣毒品之舉，或否認有從中賺取差價牟利，依照上
開說明，尚難認已自白犯販賣毒品罪，自無法依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，附此敘明。 爰審酌被告王富恭前於90年間因殺人案件，經臺灣高等法院 以80年度上重更一字第8 號判處無期徒刑確定，乃入監與其 另犯贓物、槍砲、藏匿人犯、擄人勒贖、傷害各罪所處刑罰 接續執行，於93月4 月6 日假釋出監，現仍在假釋期間內， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷足憑（附於本院 卷），而被告甘志昇、徐通駿亦各別有上開犯罪前科，其3 人素行均屬不佳，又被告甘志昇、王富恭為謀營利而起意販 賣毒品予他人，且數量非微，不但戕害他人身心健康，亦危 害社會秩序及善良風俗，而被告徐通駿居間牽線買賣雙方進 行毒品交易，縱未從中獲利，亦助長毒品流通，所生危害非 淺，兼衡被告3 人之犯罪動機、目的、手段以及犯罪後之態 度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告徐通駿 部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分
㈠扣案被告甘志昇持有之如附表編號1 、12所示海洛因6 包（ 合計驗餘淨重51.97 公克）及被告王富恭持有之如附表編號 17所示海洛因6 包（合計驗餘淨重111.39公克）、編號18所 示甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重33.1576 公克），分別 係本案查獲之第一、二級毒品，且上開毒品之包裝袋與各該 毒品亦難以完全析離，故不問屬於犯人與否，皆應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。 ㈡扣案如附表編號2 所示Sony Ericsson 牌行動電話1 支（含 行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）及編號20所示SAMS UNG 牌黑色行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SI M 卡1 張），各係被告甘志昇及被告王富恭於101 年5 月21 日、22日聯繫販賣毒品事宜所用之物，業已詳述如前，且分 屬被告甘志昇及被告王富恭所有，亦據其2 人供陳在卷（見 本院101 年10月9 日審判筆錄第7 頁、第20頁），自均應依 毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收之。又扣案如附表編 號19所示電子磅秤2 臺，亦係被告王富恭所有且供販賣毒品 所用之物，已據其陳明無訛（見本院101 年10月9 日審判筆 錄第7 頁），應併依上開規定宣告沒收之。至前述行動電話 及電子磅秤等物既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其 價額或以財產抵償之問題（最高法院98年度臺上字第5542號 判決意旨參照），附此敘明。
㈢扣案如附表編號13所示NOKIA 牌行動電話1 支（含行動電話 門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告徐通駿居間聯繫何 玉靜及林家名、何建良等人與被告甘志昇進行毒品交易而犯
幫助施用第一級毒品罪所用之物，業已詳述如前，且屬被告 徐通駿所有，亦據其供陳在卷（見本院101 年10月9 日審判 筆錄第8 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收 之。
㈣至扣案編號3 至11、編號14至16、編號21至32所示之物，固 分屬被告甘志昇、徐通駿、王富恭所有，惟各據其等否認係 供本案販賣毒品或幫助施用毒品所用之物，復查無其他證據 足資證明上開物品確係供或預備供本案被告甘志昇、徐通駿 、王富恭犯罪所用之物，故均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第5 條第2 項、第10條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第1 項、第2 項、第30條第1 項前段、第2 項、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
刑事第十六庭審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌
法 官 王瑜玲
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 林君縈
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────────────────┬───┬───────┐
│編號│扣 押 物 品│持有人│備 註│
├──┼───────────────────┼───┼───────┤
│ 1 │第一級毒品海洛因5 包（連同編號12之第一│甘志昇│在卡爾卡頌汽車│
│ │級毒品海洛因合計驗餘淨重51.97 公克） │ │旅館105 號房內│
├──┼───────────────────┼───┤查扣 │
│ 2 │Sony Ericsson 牌行動電話1 支（含行動電│甘志昇│ │
│ │話門號0000000000號SIM 卡1 張） │ │ │
├──┼───────────────────┼───┤ │
│ 3 │行動電話門號0000000000號、0000000000號│甘志昇│ │