臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第1281號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 方清池
選任辯護人 賴玉山律師
洪瑞悅律師
上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第12
662 號），本院判決如下：
主 文
方清池犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之「一代佳人窈窕茶」成品陸拾玖盒（每盒伍拾包），「健美茶」成品玖拾玖罐（每罐參拾包）及尚未包裝之零散茶包計伍仟零伍拾壹包，均沒收之。
事 實
一、方清池係址設臺北縣三重市（現改制為新北市三重區○○○ 路141 巷2 號「亨御科化產物股份有限公司」（下稱亨御公 司，業於民國99年3 月3 日登記解散）之實際負責人，其明 知番瀉葉甘（Sennosides）每日使用劑量為12毫克以上者， 應以藥品管理，未經行政院衛生署核准，不得擅自製造及販 賣，而未經主管機關核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20 條第1 款所稱之偽藥，竟基於製造及販賣偽藥之犯意，於94 年起至99年4 月間止，於購買原料後，由其決定配方及比例 ，在亨御公司，指示不知情之公司員工透過公司內之機具以 烘培、粉碎、混合攪拌等方式，製作成含有番瀉葉甘（Senn osideA，B ）每包含量測定平均值16至22.5mg/pack （高於 標準值12mg/pack 含量之茶包，應屬藥品管理），再以塑膠 膜熱熔分裝成小包裝，最後置入「一代佳人窈窕茶」、「健 美茶」等不同包裝盒，標榜「可清涼退火、生津止渴、養顏 美容、幫助消化、使排便順暢」等推銷用語，且註明使用方 法為每日一小包，並不實標示成分為青草茶、菊花、七葉膽 、甜菊等，卻未於外包裝上標示註明含有行政院衛生署管控 之番瀉葉甘（SennosideA，B ）成分及含量，再對外以「一 代佳人窈窕茶」每盒50包標價新臺幣（下同）1280元（售價 450 元）及「健美茶」每罐30包標價400 元（售價200 元） 販售予不特定之人。嗣經法務部調查局臺北縣調查站（下稱 臺北縣調查站，現改制為新北市調查站）於99年2 月4 日及 99年4 月22日分別持本院搜索票至亨御公司等地進行搜索， 並共扣得被告所製造之「一代佳人窈窕茶」成品69盒（起訴 書誤繕為67盒）（每盒50包），「健美茶」成品99罐（起訴 書誤繕為97盒）（每罐30包），尚未包裝之零散茶包計5051 包，始查獲上情。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站（現改制為新北市調查處） 移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本件被告之犯罪時間、製造及販賣偽藥之種類，與本院99年 度訴字第3289號判決所認定之犯罪時間、所製造及販賣偽藥 之種類均不相同，足見本件被告係另行起意而為本件犯行， 與本院99年度訴字第3289號判決並非同一案件，是本院自得 加以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之5 分 別定有明文。
1.證人即亨御公司名義負責人林足因於警詢時所為之陳述， 雖屬審判外之陳述，然被告於本院審理時並未主張排除前 開證人警詢陳述之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前 均未表示異議，本院審酌前開證人之證述應無重大瑕疵且 與事實相符，依前開規定，認前開證人審判外之證述，得 為證據。
2.證人林足因於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之 陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之 1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。前 開證人於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢 察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人於檢察官偵 查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，自 得作為證據。
（二）被告同意以下所援引之證據資料有證據能力，復經本院於 審理期日提示前開證據並告以要旨，被告就此部分證據之 證據能力均未聲明異議（見本院審判筆錄），且查並無不 得作為證據之事由，依法自得作為證據。
（三）扣案物品非供述證據，無傳聞法則之適用，並無證據證明 係公務員違背法程序所取得，與本案具有關聯性，且上開 物證經員警合法取得，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告方清池固坦承其係亨御公司之實際負責人，自94年 起至99年4 月止，由其決定配方及比例，指示公司員工林長 青透過公司內之機具以烘培、粉碎、混合攪拌等方式，製作 成含有番瀉葉甘成份之「一代佳人窈窕茶」、「健美茶」系 列茶包，「一代佳人窈窕茶」、「健美茶」均係其所取名， 其在上開產品外包裝上標榜「可清涼退火、生津止渴、養顏 美容、幫助消化、使排便順暢」等推銷用語，未於外包裝上 標示註明含有行政院衛生署管控之番瀉葉甘成分及含量，僅 標明成分為青草茶、菊花、七葉膽、甜菊等，「一代佳人窈 窕茶」每盒50包定價1280元（售價450 元）、「健美茶」每 罐30包定價400 元（售價200 元），「一代佳人窈窕茶」、 「健美茶」沒有經過衛生署核准，扣案「一代佳人窈窕茶」 成品69盒（每盒50包）、「健美茶」成品99罐（每罐30 包 ）、尚未包裝之零散茶包計5051包，均係亨御公司所生產之 事實，惟矢口否認有何本件製造偽藥及明知為偽藥而販賣之 犯行，辯稱：本件係因為成份攪扮不均勻，導致蕃瀉葉甘高 於標準值，伊會在上面標榜「可清涼退火、生津止渴、養顏 美容、幫助消化、使排便順暢」等推銷用語，然此為衛生署 核可之字句；伊未標示蕃瀉葉甘在外包裝盒上，係聽他人說 蕃瀉葉甘不錯，才加入蕃瀉葉甘，到98年間才開始在新的外 包裝盒上標示蕃瀉葉甘，伊想標示更清楚，以前的舊外包裝 盒雖然沒有標示但是怕浪費才繼續使用，伊沒有經過衛生署 核准，因伊認為此為食品，伊承認有過失，督導不週，但絕 對沒有故意要犯罪云云。是本件爭點在於被告係故意或出於 過失而為本件犯行？
（一）經查，上開被告未經行政院衛生署核准，自94年起至99年 4 月間止，由其決定配方及比例，指示不知情之公司員工 透過公司內之機具以烘培、粉碎、混合攪拌等方式，製造 並販賣成含有番瀉葉甘成分，每包平均測定值為16至22.5 mg/pack 之「一代佳人窈窕茶」、「健美茶」系列茶包等 事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱， 核與證人林足因於警詢、偵查中之證述情節相符，復有被
告所提供之「一代佳人茶包」成分比例表1 紙（偵3 卷第 27頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年3 月23日FDA 消字第0990008490號、99年4 月12日FDA 消字第0993000 328 號函及行政院衛生署藥物食品檢驗局99年3 月23日FD A 研字第0990008490號檢驗報告書在卷可按（偵3 卷第29 -32 頁），附卷採證翻拍照片18張（偵3 卷第146-158 頁 ）及扣案之「一代佳人窈窕茶」成品69盒（每盒50包）、 、「健美茶」成品99罐（每罐30包）、尚未包裝之零散茶 包計5051包可佐，應堪認定。
（二）至被告雖以前詞置辯，並提出昭信科技顧問股份有限公司 （下稱昭信公司）94年12月22日檢驗結果報告書、行政院 衛生署食品藥物管理局99年7 月15日FDA 研字第09900238 03號函及製造過程照片4 張為證（本院卷第26-30 頁）， 惟上開昭信公司檢驗結果報告書之檢體名稱為「蕃瀉葉粉 碎樣品」，換言之，被告係將「蕃瀉葉」送驗，檢驗番瀉 葉所含「蕃瀉葉甘」之成分比例，而非檢驗其所製造之系 爭產品中所含「蕃瀉葉甘」之含量，而此亦據被告於本院 審理時自承在卷（本院卷第41頁），是昭信公司檢驗結果 報告書所顯示「蕃瀉葉」中含有「蕃瀉葉甘」之成分比例 等內容，與本件並無直接關連，尚難為被告有利之證據； 又由被告上開檢測蕃瀉葉之行為，可推知被告對於該蕃瀉 葉甘之含量係受管制等情，應知之甚詳，且觀諸被告所提 供之「一代佳人茶包」成分比例表（偵3 卷第27頁），蕃 瀉葉所佔比例為10公克，居所有成分之冠，但被告並未在 外包裝盒上標示該成分，又被告製造並販賣系爭產品多年 ，卻始終未將產品送驗，至被告更換機器後，仍未將機器 所包裝之系爭產品進行檢驗，以確定所製造產品之成分是 否符合法定標準值，並佐以被告自承在外包裝上標示註明 為青茶葉，並未註明含有蕃瀉葉甘成分比例（本院卷第40 頁反面），又被告於99年2 月4 日遭查獲之初，尚否認其 為亨御公司之實際負責人，辯稱公司業務均由其妻子林足 因處理，其完全不過問云云（偵3 卷第14頁反面），又亨 御公司於99年2 月4 日遭搜索後，被告又將「一代佳人」 所含番瀉葉之成分降低，此有卷附99年2 月20日成分比例 表1 紙可佐（偵3 卷第28頁），觀諸被告上開種種之行徑 ，均顯有刻意隱匿含有蕃瀉葉甘成分，規避衛生主管機關 查稽之情，顯見被告主觀上具有製造及販賣偽藥之主觀犯 意，應無疑義，是被告上開所辯機器縱然有攪扮不均勻之 情形，仍無法阻卻被告主觀上確有製造及販賣偽藥之犯意 ，客觀上復有上開製造及販賣偽藥行為之認定，其辯詞顯
係卸責之詞，難為其有利之認定。再者，被告縱然又提出 上開行政院衛生署食品藥物管理局99年7 月15日FDA 研字 第0990023803號函，證明系爭產品所含蕃瀉葉甘並未超過 標準值，然本件所查扣被告其餘所製造、販賣之「一代佳 人窈窕茶」，經測定每包含有蕃瀉葉甘22.5mg/pack 、「 健美茶」經測定每包含有蕃瀉葉甘22.1mg/pack 之事實， 有行政院衛生署食品藥物管理局99年3 月23日FDA 消字第 0990008490號、99年4 月12日FDA 消字第0993000328號函 及行政院衛生署藥物食品檢驗局99年3 月23日FDA 研字第 0990008490號檢驗報告書在卷可佐（偵3 卷第29-32 頁） ，又卷附臺北縣政府（現改制為新北市）衛生局99年4 月 16日北衛藥字第0990045864號函、99年4 月29日北衛藥字 第0990056969號函及行政院衛生署藥物食品檢驗局99年3 月24日FDA 研字第0990007882號檢驗報告書（偵3 卷第19 1-193 頁），亦顯示被告所製造、販賣之「一代佳人窈窕 茶」，經測定每包含有蕃瀉葉甘19.1mg/pack ，「健美茶 」經測定每包含有蕃瀉葉甘16.4mg/pack ，又系爭產品包 裝盒上註明每日使用一包等情，有被告之訪談內容及包裝 盒照片影本可參（偵1 卷第4 頁、偵3 卷第157 頁），況 依一般人飲食習慣，鮮有將完整茶包拆卸使用情形，足認 每日使用之量至少一包，被告所販賣之「一代佳人窈窕茶 」、「健美茶」，均超出每日使用劑量為12毫克之標準甚 多，行政院衛生署食品藥物管理局99年7 月15日FDA 研字 第0990023803號函，並不影響被告確有上開犯行之事實， 仍難為被告有利之認定。至辯護人之辯護意旨雖稱本件與 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第7781號 偵辦之藥事法案有裁判上一罪關係，有再開辯論之必要等 語，然本件之言詞辯論於101 年9 月27日終結時，辯護人 所指之上開案件尚在偵查中，而卷內亦無相關事證顯示該 案與本件有裁判上一罪關係，是無再開辯論之必要，併此 敘明。
（三）綜上所述，被告前開所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，無足 採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處 。
二、核被告未經衛生主管機關核准擅自製造藥品，該等藥品即屬 偽藥，被告明知為偽藥而販賣予各地，核其所為係犯藥事法 第82條第1 項之製造偽藥罪及同法第83條第1 項之販賣偽藥 罪。又被告製造偽藥之目的，在於出售牟利，其製造之初即 有販賣意圖，是其販賣之低度行為，自應為製造之高度行為 所吸收（最高法院70年臺上字第3518號判決意旨參照）。又
按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理 上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特 質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造 、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決 參照）。查被告先後多次製造偽藥而販賣之犯行，於行為概 念上，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具 有反覆性及延續性，侵害之法益亦屬同一，顯係基於集合犯 意而為之，應依集合犯之規定論以製造偽藥一罪。又被告利 用不知情之亨御公司人員製造偽藥，為間接正犯。爰審酌被 告未經核准擅自製造偽藥後並販賣，影響國民身心健康及衛 生主管機關之管理，行為可訾，且被告之犯行自94年起至99 年4 月間止，犯罪時間非短，又系爭偽藥之販售價格不斐， 危害社會程度非小，暨被告遭查獲後，始終否認犯行，先將 責任推卸予林足因，後又藉詞公司機器不良，毫無悔改之意 ，本院因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自 己行為負責之觀念，自應施以相當之刑罰，以期收矯治及社 會防衛之效，及被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之「一代佳人窈窕茶」成品69盒（每盒50包），「健美 茶」成品99罐（每罐30包）及尚未包裝之零散茶包計5051包 ，係被告所有而因本件製造偽藥犯行所生之物，爰依刑法第 38第1 項第3 款規定諭知沒收。至在亨御公司查獲之裝機具 3 台，據被告供稱並非供作本件犯行所用之物（本院卷第41 頁），另經新竹縣衛生局在新竹縣新豐鄉新豐市場攤販查獲 「苗可秀健美茶」1 盒，已屬被告所販賣而交付予他人之物 ，即均非屬被告所有，亦非違禁物，本院無從依刑法第38條 第1 項規定宣告沒收，惟行政機關仍得依行政程序另行宣告 沒入銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、第38第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官張淑美庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何 燕 蓉
法 官 錢 衍 蓁
法 官 魏 俊 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱 烈 稽
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
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