最高法院刑事判決 九十年度台上字第六六二四號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十八年七月七
日第二審判決（八十八年度上訴字第五四○號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署
八十七年度偵字第二二四六號、第二四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於被告甲○○部分，改判仍變更檢察官以刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪名起訴之起訴法條，改為論處被告傷害人之身體罪刑（處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日）。檢察官之上訴意旨略稱：（一）頭部為人體致命部位，持棍朝人頭部重擊，極易致人非命，應為被告所預見，被告持木棍朝告訴人何合財頭部猛力重擊致告訴人頭部外傷、硬腦膜出血及頸椎受傷，下手之重，難謂無殺人之決心。原判決以：「若果被告有殺人之犯意，豈會在前往何合財家中時未攜帶任何兇器，可見雙方平時相處雖然不睦，但被告原無置何合財於死地之必要，且觀以何合財受傷蹲下後，被告並未持方形木棍續為毆擊，其應無殺人之犯意可明」，說明係因告訴人手持鐵鐧，被告見狀始憤而萌傷害之犯意，實與事實有間。因被告前往告訴人住處之初，係為告訴人與何國榮互指傷害乙事，找告訴人理論，當時殺意尚未萌生，當然無須携械前往，嗣頓萌殺意，持木棍重擊告訴人頭部，見闖下大禍，始生悔意，而未持續毆打，當屬常態，原審據上開事實遽認被告無殺人犯意，有判決不適用法則及理由不備之違法。（二）為告訴人動頭部手術之醫師方文貴已證稱：「他（指告訴人）是輕度昏迷，意識有點不清」、「傷口不是很平整，不像刀傷，較像棒子所造成」、「（問：他的傷勢不就醫是否會死亡﹖）應該會，他頭部內出血很大」、「（問：木棍有可能造成這樣傷害﹖）須要很大力量才會造成」、「頭部如遭外力重大撞擊，頸椎也會受傷」，可知告訴人頭部遭受之猛力毆擊足以致命，被告係省立體專畢業，孔武有力，因所學對人體組織結構認識頗深，其持木棍朝告訴人頭部猛擊時，當較一般人更有死亡之預見，原判決忽略告訴人之知識背景及身強體壯之特質，遽認其所為僅係傷害而非殺人未遂，自有判決適用法則不當之違法。（三）量刑應審酌犯罪者犯罪之一切情狀，告訴人與被告係手足之親，被告僅因細故，即持木棍朝告訴人頭部致命部位猛擊，倖及時救治得宜，始免於難，然被告犯後，非但毫無悔意飾詞狡賴，將行兇用之方型木棍丟棄，以圓型木棍混充兇器，圖藉以逃避刑責，且迄未向告訴人道歉或與之和解，原判決僅量處被告有期徒刑五月，實屬輕縱，其量刑失出，有判決不適用法則或適用不當之違法等語。
惟查原判決依憑告訴人指訴、證人方文貴、何育壇、何進主、何淑芬分別在偵查、第
一審及原審之證述、第一審及原審勘驗扣案圓型木棍之結果、卷附嘉義基督教醫院診斷證明書及該院民國八十七年十二月二十八日八七嘉基醫字第八五○號函等證據資料，認定被告有其事實欄所載之傷害犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就被告辯稱：伊係出於防衛之意思，告訴人所受傷害，係其持鐵鐧攻擊被告時遭該鐵鐧反彈敲擊所致等語及證人何進主於第一審與原審所為有利於被告之證言，認均非可採，一一予以說明。於理由內復以：「殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷害之多寡及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對之標準。被告係因兄長何國榮遭告訴人毆打，致前往告訴人家中理論，當時既未攜帶任何兇器，又未在告訴人家中發生毆打行為，其後因告訴人不滿被告指責，持鐵鐧至被告家中，被告見狀始持方形木棍毆擊，若果被告有殺人之犯意，豈會在前往告訴人家中時未攜帶任何兇器，可見雙方間，雖平時相處不睦，但被告原無置告訴人於死地之必要，且觀以告訴人受傷蹲下後，被告並未持方形木棍續為毆擊，其應無殺人之犯意可明」，說明被告係因目睹告訴人手持鐵鐧，始憤而萌傷害之犯意。故而變更檢察官以刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪名起訴之起訴法條，改論處被告傷害人之身體罪刑。就形式上觀察，原判決並無理由不備、不適用法則或法則適用不當等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（一）仍執告訴人受傷之部位及其受創之狀況，對事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權的合法行使，再為單純事實上爭執，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再者殺人與傷害之區別，應以行為人有無殺意為斷，與行為人身體強壯與否、其對人體組織結構是否有超過一般人之認識，並無必然關聯，原判決理由內既已就被告動手攻擊告訴人時，其主觀上究係以殺人之犯意遂行犯罪，抑或僅有傷害告訴人之意，詳加審認、說明，且此項採證認事職權之合法行使，又無違於證據法則，則告訴人客觀之受創狀況、被告是否係省立體專畢業、其是否孔武有力、對人體組織結構之認識是否優於常人，均無從動搖原判決之事實認定，檢察官上訴意旨（二）既未具體指摘原判決如何適用法則不當，自非合法之第三審上訴理由。又刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越法律規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決已敘明：「審酌被告等係兄弟，因細故起糾紛，所生危害情形，及犯罪後之態度等一切情狀」，而在法定刑內量處被告有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，顯非未就告訴人受創之情狀及被告犯後之態度加以審酌，祇是說明稍嫌簡略而已，檢察官上訴意旨（三）未具體指摘原判決量刑有何違背法令之處，僅單純就量刑之輕重為爭執，尚非合法。綜上所論，檢察官上訴意旨置原判決事實欄明確認定、理由內詳予說明之事項於不顧，就原審採證認事自由判斷及刑之量定職權之合法行使，再為單純事實上爭執，並據之主張原判決理由不備、不適用法則或法則適用不當，自非合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日