最高法院刑事判決 九十年度台上字第六三六八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年七月
二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第七三八號，起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署八十八年度偵字第八七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認上訴人即被告甲○○意圖營利，自民國八十七年十一月某日起至八十七年十二月十八日止，在台南縣仁德鄉○○村○○路○段○○○號，以經營理髮店為名，聘僱已成年之陳○英及另一名不詳姓名女子，為男客從事裸體色情按摩等猥褻行為，每一小時半收費新台幣（下同）一千元，被告從中收取五百元營利，並以之為常業。迄八十七年十二月十八日下午十時三十分許，男客鄭○斌在上址與陳○英欲進行裸體按摩之猥褻行為時，為警當場查獲，因而維持第一審論處被告意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。惟科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。查證人鄭○斌於警訊及一審均證稱當天其喝酒後，至該理髮廳按摩（或做臉），其衣著整齊，不知陳○英脫掉內褲，未為性交易，亦不知小姐做什麼（見警局卷第四至五頁、一審卷第十七頁背面）。證人陳○英於警訊及偵查中陳稱：「我們正欲從事性交易，但還未開始就被警方臨檢查獲……當時是由客人鄭○斌要求從事性交易，而我也同意下進行交易，一次費用一千元」、「……正要性交易就被捉了」各等語（見警局卷第七頁、偵查卷第九頁背面）。其二人就有無從事性交易之合意與著手行為，所為證詞不相符合。原判決理由竟謂陳○英於警訊及偵查中所供與鄭○斌所述相符，資為認定被告犯罪之唯一證據，有理由矛盾之違誤。次查事實審法院如未於審判期日就被告否認犯罪有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，即屬於法有違。被告於原審曾請求傳喚證人鐘○昭，俾證明其不以開理髮廳，使人為猥褻行為為常業（見原審卷第二十一頁）。原審未予調查，復未說明不予調查之理由，亦嫌理由不備。又刑法第二百三十一條已於被告行為後之八十八年四月二十一日修正施行，原判決未予比較適用，亦有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十四 日
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