最高法院刑事判決 九十年度台上字第六二六三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳漢成律師
右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年一月十日第二
審判決（八十九年度上訴字第二九三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八
年度偵字第二八一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○常業詐欺部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同常業詐欺，累犯罪刑，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年；如第一審判決附表一所示之物均沒收，雖非無見。惟查：（一）按有罪之判決書，其所認定之犯罪事實，必須記載明白，而後本於所憑之證據，說明論科之理由，故第二審調查結果，發見第一審判決所記之事實有未完備，或有錯誤，即應本諸事實審之職權，重加認定，於判決中載明，並於理由中敘明所依憑之證據及心證之理由，自不能將第一審不完備或記載錯誤之事實、理由或證據仍予以引用。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人共同常業詐欺罪刑之判決，雖改判仍論處上訴人以共同常業詐欺罪刑，惟第一審判決無罪之郭進松，經原審審理後，認定郭進松同屬本案之詐欺共犯，核其犯罪事實與第一審判決所認定者已有不一，而所憑之證據及理由是否得予援引，已堪研求。且查原判決理由壹、二說明共同被告張信茂於第一審審理時所供述：本案四位被告（即指上訴人、張信茂、解湘台、郭進松）均有參與二次詐欺犯罪等語，核與事實相符而為本案犯罪事實之認定，嗣於判決理由壹、五、敘明「其餘理由及證據引用原審判決之記載」，惟稽之第一審判決理由一、（三）１就共同被告張信茂所證：被告四人均參與一語，說明係指查獲當時正欲行詐時而言，尚未能證明其四人已著手。而認公訴人起訴之二件詐欺犯行，係張信茂、甲○○、解湘台及二名女子、一名男子所共同為之，郭進松未參與等情。其就共同被告張信茂所為之上開供詞，第一審判決與原判決理由之說明並非相合且互為排斥，原判決非惟未予排除，竟籠統敘明予以引用第一審判決理由及證據，致其判決理由前後齟齬，即難認適法。（二）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，且沒收之物須於犯罪事實中有具體之記載，並於理由內說明其認定之憑據，否則諭知沒收即難謂有事實之根據，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。原判決主文諭知「如原判決（即第一審判決）附表一所示之物均沒收」，惟原判決事實欄並未記載所謂「附表一所示之物」為何物？判決理由中亦無隻字敘及，縱認原判決理由壹、五、及貳、七、曾敘及引用第一審判決理由及證據云云，已屬理由敘明（按第一審判決理由有說明），惟因原判決事實欄並未予記載，其理由之說明，即失其依據，主文亦失所附麗，判決顯然違法。且查第一審判決就上開附表一編號三（呼叫器）、八（黑袖套）、九（手套）等物，係如何供犯罪所用之物，於事實欄及理由欄均未予說明，其據以諭知沒收，
亦嫌理由不備。而查扣案張信茂所有之行動電話一具，係含備用電池二個，第一審判決附表一編號十一記載為含備用電話，已有錯誤，另同附表一編號十三載明麵條一包（李陳晚持有），然依警卷第三十九頁照片所示，麵條共有七包，附表所載亦與卷證資料不符，且第一審判決理由又僅敘明援引刑法第三十八條第一項之規定宣告沒收（第一審判決第二十頁），尤有適用法則不當之違誤，原判決均未予以糾正，而仍予引用，自難認合法。（三）原判決認定上訴人與共同被告等人係於民國八十八年九月二十八日上午九時許詐騙被害人李陳晚，致李陳晚陷於錯誤至台東縣都蘭郵局提領現金新台幣（下同）七十五萬五千元等情，惟李陳晚究係於何日？提領多少錢？應可向台東縣都蘭郵局查明，此關係上訴人等向被害人李陳晚行騙之犯罪時間及詐得金額之認定，自應予以查明以為事實判斷之基礎，既非無從調查，原審未予調查，逕依李陳晚之指訴為事實之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）原判決事實欄一、記載上訴人「基於以詐欺為業之意思，與張信茂、解湘台三人及另三名不詳姓名年籍之成年男女共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意之聯絡，分別於八十八年（原判決誤為八十九年）九月二十二日及十一月三日前往台東地區，尋找適當對象，以『金光黨』犯罪手法實施犯罪」等情，似認上訴人係與其餘五人共同犯罪，即有六人共犯；然犯罪事實㈡記載「另二名女子與郭進松共乘一部車號不詳之汽車在前；其餘四人則共乘甲○○所有之汽車尾隨於後」等事實，共犯之人又增為七人，前後事實認定已有不一，究竟上訴人夥同之共犯幾人？自應詳細調查，明確記載於事實欄，避免認定事實發生歧異。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日