臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴緝字第15號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 柳智祥
選任辯護人 黃振源律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第3315號），本院判決如下：
主 文
一、柳智祥犯下表所示之罪，均累犯，各處如下表所示之刑。┌──┬────────┬───────────────────────┐
│編號│對應之犯罪事實 │ 宣 告 刑 │
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│ 一 │犯罪事實欄第二段│柳智祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年。│
│ │之附表編號一 │未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含該門號 │
│ │ │SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其│
│ │ │價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元沒│
│ │ │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │
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│ 二 │犯罪事實欄第二段│柳智祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年。│
│ │之附表編號二 │未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含該門號 │
│ │ │SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其│
│ │ │價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬貳仟│
│ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │。 │
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│ 三 │犯罪事實欄第二段│柳智祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年。│
│ │之附表編號三 │未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含該門號 │
│ │ │SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元│
│ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
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│ 四 │犯罪事實欄第二段│柳智祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年。│
│ │之附表編號四 │未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含該門號 │
│ │ │SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其│
│ │ │價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬貳仟│
│ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │。 │
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│ 五 │犯罪事實欄第二段│柳智祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年。│
│ │之附表編號五 │未扣案門號0000000000、0000000000號行動電話貳支│
│ │ │（含各該門號SIM 卡各壹張）沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得│
│ │ │新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之。 │
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二、以上各罪之宣告刑，合併定應執行有期徒刑貳拾年。未扣案 門號0000000000、0000000000號行動電話貳支（含各該門號 SIM 卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價 額；未扣案之販賣第一、二級毒品所得之財物共計新臺幣柒 萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。
三、柳智祥其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、柳智祥曾因施用毒品案件，經本院以90年度斗簡字第213 號 判處有期徒刑4 月確定，於民國（下同）91年12月16日易科 罰金執行完畢。復於92年間，因施用第一、二級毒品案件， 經本院以92年度訴字第443 號各判處有期徒刑1 年、7 月， 應執行有期徒刑1 年4 月確定，另犯妨害自由案件，經本院 以94年度訴字第1441號判處有期徒刑10月確定，復與前揭施 用毒品案件經本院以95年度聲字第57號裁定合併定應執行有 期徒刑2 年，入監執行後，已於96年2 月7 日縮刑期滿執行 完畢出獄。
二、詎柳智祥出監後仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、 販賣，然因己身染有毒癮，乃圖以販毒方式供應吸毒者所需 ，遂分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所 有門號0000-000-000號、0000-000-000號之行動電話（均未 扣案），與鄧玉梅接洽聯繫交易毒品事宜，而以高於進價之 價格，分別販賣海洛因予鄧玉梅，其販賣第一級毒品之時間 、地點詳如下表所示：
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│編號│ 交易時間 │ 交 易 方 式 │相關通聯紀錄及通│
│ │ │ │訊監察譯文內容 │
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│ 一 │98年5 月28日上午│鄧玉梅與被告以電話聯絡後，前往被告位於彰│參見附錄編號3 至│
│ │11時41分許 │化縣員林鎮○○里○○街78巷8 號9 樓之住處│7 之通話事件 │
│ │ │見面，柳智祥即販售1 萬元之海洛因予鄧玉梅│ │
│ │ │。 │ │
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│ 二 │98年5 月29日上午│鄧玉梅與被告以電話聯絡後，前往被告位於彰│參見附錄編號13至│
│ │4 時38分許（起訴│化縣員林鎮○○里○○街78巷8 號9 樓之住處│27之通話事件 │
│ │書誤載為2 時34分│見面，柳智祥即販售2 萬2 千元之海洛因予鄧│ │
│ │之後約1 小時） │玉梅。 │ │
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│ 三 │98年5 月31日下午│鄧玉梅與被告以電話聯絡後，前往彰化縣社頭│參見附錄編號89至│
│ │3 時44分許 │鄉○○路○ 段306 號「國立彰化啟智學校」（│90之通話事件 │
│ │ │起訴書誤載為「田中鎮啟智學校」）門口見面│ │
│ │ │，柳智祥即販售1 萬元之海洛因予鄧玉梅（鄧│ │
│ │ │玉梅先當場給付5 千元，事後再給付5 千元）│ │
│ │ │。 │ │
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│ 四 │98年6 月3 日下午│鄧玉梅與被告以電話聯絡後，前往被告位於彰│參見附錄編號114 │
│ │2 時42分許（起訴│化縣員林鎮○○里○○街78巷8 號9 樓之住處│至118之通話事件 │
│ │書誤載為下午6 時│見面，柳智祥即販售2 萬2 千元之海洛因予鄧│ │
│ │15分之後約1小 時│玉梅。 │ │
│ │） │ │ │
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│ 五 │98年6 月9 日下午│鄧玉梅與被告以電話聯絡後，前往被告位於臺│參見附錄編號152 │
│ │6 時31分許（起訴│中市○○路與漢口路附近之曉明女中旁見面，│至158之通話事件 │
│ │書誤載為下午6 時│柳智祥即販售1 萬1 千元之海洛因予鄧玉梅。│ │
│ │10分許後約2小 時│ │ │
│ │） │ │ │
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三、嗣警方對於柳智祥所持用上開行動電話實施通訊監察，獲悉 其涉有犯嫌，鄧玉梅亦因另案涉嫌販賣第一、二級毒品而落 網被捕（鄧玉梅所涉販賣毒品案件，業經本院判處應執行有 期徒刑12年6 月確定）。鄧玉梅到案後證述其曾向柳智祥購 買毒品，檢察官因此對柳智祥提起公訴。本院經傳喚、拘提 柳智祥不到，乃於100 年10月25日對柳智祥發布通緝。嗣警 方於101 年5 月8 日持拘票前往彰化縣員林鎮○○路○ 段38 6 號拘提另案被告陳苓時，意外在該處逮捕遭通緝之柳智祥 到案，並查獲其所有但與本案無關之海洛因9 包（驗餘淨重 15.18 公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0. 03 公克） 、改造槍枝、子彈等物（此部分柳智祥另涉犯違反毒品危害 防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經檢察官另行起 訴）。
四、案經彰化縣警察局田中分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力取捨之意見：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第 159 條之5 分別定有明文。本案就公訴人所引用證人鄧玉梅 、賴慶財、陳書逸等人之警詢及偵訊筆錄，辯護人主張排除 警詢筆錄之證據能力，而同意偵訊筆錄之證據能力。本院審 酌本案係發生於98年間，證人鄧玉梅、賴慶財、陳書逸等人 第一次在警詢作證時已是100 年3 月14日，證人鄧玉梅、賴 慶財、陳書逸在警詢階段，僅僅被提示各事件進行中之片段 通話譯文，而非為某次見面而聯絡之全部對話內容，其等在 事隔數年後，由不完整之譯文資料，應難喚起清楚之記憶， 是認警詢筆錄所載內容，並無特別可信之情形，基此審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認不適宜作為證據，故 排除前揭證人警詢筆錄之證據能力。至於證人鄧玉梅、賴慶 財、陳書逸之偵訊筆錄部分，雖亦是案發後1 年多才進行訊 問調查，但業經各該證人具結，表明願負偽證罪之擔保責任 ，本院認並無顯不可信之情況（但並非達絕對可信之程度） ，辯護人同意引為證據，爰列為本院審理之證據。㈡、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號 刑事判決意旨可資參照）。本案據為認定事實依據之通訊監 察譯文，係警方依據本院所核發之通訊監察書（附於本院卷 ㈠第161 至186 頁），合法實施監聽予以翻譯而製成之文書
，但因被告在警方及檢察官偵查階段從未到案，故本院已依 被告聲請而當庭勘驗相關對話之原始錄音檔案，譯文部分則 經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告及 其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作 通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文 自有證據能力。
㈢、卷附被告之行動電話通聯紀錄，係以科學儀器紀錄電話通聯 之情形，非供述證據，且係警方偵辦時調取附卷之資料，無 非法採證之情事，被告及辯護人均未爭執其證據能力，應認 具有證據能力。
二、本案認定有罪部分所憑之證據及理由：
訊據被告柳智祥矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人 鄧玉梅之犯行，辯稱：證人鄧玉梅沒有正當工作，常常跟我 借錢，偶爾我會無償給她一些海洛因止癮，我有意思要追求 她，所以彼此常常聯絡，但我本身已經有女朋友，怕我女朋 友發現，也怕她一直借錢，電話中有時我會騙她我不在家或 是佯裝向她討債，實際上我沒有向她拿錢，我們雖有金錢往 來，並沒有毒品交易云云（本院101 年10月8 日審理筆錄參 照，附於本院卷㈡第550 頁至552 頁）。另辯護意旨以：證 人鄧玉梅在本院101 年9 月13日審理時，先證稱其有向被告 無償索討海洛因，後又改稱是購買海洛因，前後指述不一， 實難作為有罪認定之依據。且證人鄧玉梅在短短98年5 月28 日上午11時至98年6 月6 日下午6 時10分，大約12日期間交 易竟多達6 次，金額由新臺幣（下同）1 萬1 千元至2 萬2 千元不等，合計約10萬元，此金額與被告收入能力相較，顯 不相當，令人質疑證人證詞之真實性。又證人鄧玉梅自稱一 天大約要施用毒品6 、7 次，但數量不是很多，是就其所供 稱買受之量與施用情形亦不相當，甚至98年5 月29日上午4 時、6 時短短兩個小時竟買受兩次各2 萬2 千元之毒品，與 常情不符，是其證詞不足採信，請求諭知被告無罪之判決（ 詳見本院卷㈡第556 至561 頁之辯護意旨狀所載）。經查：㈠、被告持用0000-000-000號、0000-000-000號及0000-000-000 號行動電話，與證人鄧玉梅所為附錄編號3 至7 、13至27、 89至90、114 至118 、152 至158 等各次通話內容，業經本 院於101 年9 月13日當庭播放原始錄音檔進行勘驗，並確認 通話者為被告及證人鄧玉梅無訛。由上述通聯談話內容所串 聯之事件始末，可知證人鄧玉梅每次在與被告見面前，都會 先打電話確認見面時間或地點，抵達相約處所後也會再以電 話告知對方已經到了，足證兩人於98年5 月28日上午11時41 分許、98年5 月29日上午4 時38分許、98年5 月31日下午3
時44分許、98年6 月3 日下午2 時42分許、98年6 月9 日下 午6 時31分許均有見面，而見面地點或在被告位於彰化縣員 林鎮之住處，或在電話中所約定之啟智學校、曉明女中旁等 處。然而見面之目的為何？證人鄧玉梅於本院101 年9 月13 日審理時，雖先表示其是去向被告無償索討海洛因，但隨後 即表達因被告於101 年9 月13日審理前在本院進入地下拘留 室前，曾與證人鄧玉梅短暫一瞥，被告要求證人不要咬出被 告（參見本院卷㈡第519 頁背面之審理筆錄），其受被告在 庭之壓力，其無法自由陳述，經本院命採隔離方式訊問後， 證人鄧玉梅始證稱：從未向被告無償索討海洛因，每次都是 有償的，交易金額如偵訊時所言，大部分都會現金全部交給 被告，少數幾次會賒欠5 千元以內的金額，但現在都已經還 清了等語（參見本院卷第516 至522 頁）。而證人鄧玉梅在 偵訊時證述交易金額分別是：98年5 月28日為1 萬多元（偵 查卷第14頁背面）、5 月29日上午為2 萬2 千元（偵查卷第 21 頁 背面）、5 月31日下午交付5 、6 千元，事後再返還 5 、6 千元（偵查卷第21頁背面）、6 月3 日下午為2 萬2 千元（偵查卷第21頁背面）、6 月9 日下午為1 萬1 千元（ 偵查卷第22頁）。本院衡以本案發生後，被告逃匿多時，證 人鄧玉梅先落網，並因另涉及販賣毒品案件，經本院以100 年度訴字第598 號判處應執行有期徒刑12年6 月確定，此有 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表（本院卷㈠第97頁背面） 、本院訴字第598 號刑事判決（本院卷㈠第139 頁）可資參 佐，是證人鄧玉梅在本院作證時，其前案已經確定，不會因 供出上游而獲減刑，且被告亦供稱其與證人鄧玉梅素無嫌怨 ，應認證人鄧玉梅尚無任意攀誣被告之動機。再綜觀 附錄之通聯紀錄及通訊監察譯文，可知被告曾向證人鄧玉梅 討錢，且語多不耐（附錄編號１通話事件中，被告稱「怎樣 ？可以給我了吧？」、編號32通話事件中，被告稱：「妳甘 沒湊一些要還我的？」、「姐姐!
妳這樣拖那麼多天，妳這樣不好」、「給妳方便，妳也要有 的甲我幫忙一下」等語），而證人鄧玉梅要找被告時，語氣 、姿態常是低聲下氣（例如：編號3 及25通話事件中，證人 鄧玉梅均向被告道歉稱：「壞勢啦」），如果被告未接，證 人鄧玉梅就連續不斷撥打，顯示心情急切（例如：附錄編號 14至22，編號74至88、編號140 至151 ），而被告會在電話 指示證人鄧玉梅不要用未顯示號嗎的行動電話聯絡，不要帶 陌生人出現（例如：附錄編號94、第152 及158 ），均可佐 證兩人間有不欲人知之金錢交易，也符合藥腳向藥頭購毒時 常見藥腳為取得毒品，不斷打電話找藥頭，且姿態甚低，深
怕斷了毒品來源，而藥頭為求自保，會過濾接觸對象之交往 型態。是以證人鄧玉梅於本院審理時證述其向被告購買海洛 因之事實，應值採信。至於證人鄧玉梅與被告之毒品交易時 間，經核對各次交易前之相關通訊監察譯文，應以證人鄧玉 梅在電話中向被告確認自己已經抵達交易地點之時間為準， 起訴書所載部分時間與客觀通聯資料所呈現之事實略有出入 ，應予更正。又證人鄧玉梅於偵訊時證述98年5 月28日交易 金額為1 萬餘元，及5 月31日下午交易時先支付5 、6 千元 ，事後再返還5 、6 千元等情，所陳述交易金額均不明確， 基於罪疑惟輕之原則，從輕認定此兩此交易金額均為1 萬元 ，均附此敘明。
㈡、被告雖辯稱：我有意追求證人鄧玉梅，常無償提供海洛因給 她施用，但未販賣海洛因云云，然觀諸附錄所示通訊監察譯 文及通聯紀錄，大部分都是證人鄧玉梅發話找被告，而非被 告主動找證人鄧玉梅，且被告還會在電話中抱怨證人鄧玉梅 為何一直打電話（附錄編號25參照），甚至通話基地台位置 顯示被告明明身處員林鎮，其卻在電話中騙證人鄧玉梅自己 在其他地方（附錄編號13、34、166 ），更會向證人鄧玉梅 討債要錢，已如前述，凡此均看不出被告有何追求證人鄧玉 梅之意思，且證人鄧玉梅於本院審理時自稱：「我與被告不 曾約會過，也沒有私交，也不曾出去吃過飯，找被告的目的 ，都是要向被告討毒品」、「我的男朋友叫楊守銘」（本院 卷㈡第516 頁背面、521 頁背面），被告亦承認自己的女友 叫「歐彥菱」（本院卷㈡第551 頁背面），是由客觀之通聯 紀錄、譯文及兩人各自有交往對象之生活狀況，難認被告與 證人鄧玉梅之間有男女朋友之往來關係。至辯護意旨雖指證 人鄧玉梅證述前後矛盾云云，但查證人鄧玉梅在本院審理時 一開始是因為被告在審理前於法警室曾要求證人不要咬出被 告，其感受到被告同庭的壓力，故無法自由陳述，已如前述 ，而本院將兩人隔離訊問後，證人鄧玉梅已證稱其每次都是 有償地向被告購買毒品海洛因，且與前揭客觀之通聯資料相 符，難認有何不可採信之處。至於證人鄧玉梅之資力能否購 買如此大量之毒品，衡以證人鄧玉梅後來也因販毒之犯行遭 判刑確定，故其經濟來源是否只有正當之工作收入，尚非無 疑，辯護意旨質疑證人鄧玉梅從事指壓按摩之收入無法支應 購毒所需，及其施用之量與購入毒品數目不相當云云，均難 以採納，尚不足作為有利於被告之認定。
㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價
或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦 各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。被告所為上開販賣第一級毒品犯行，雖因並未查扣所販 賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度，惟毒品 危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀 上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉 讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社 會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判 認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣 出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被 告在電話中向證人鄧玉梅討錢，通聯譯文中看不出證人鄧玉 梅與被告有何特殊交誼，證人鄧玉梅三天兩頭找被告補充毒 品來源，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社 會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，是認被告 意圖營利而販賣第一級毒品，應無疑義。
㈣、綜上，本案事證明確，被告在犯罪事實欄第二段附表所示時 、地販賣海洛因予證人鄧玉梅之事證明確，其犯行堪以認定 。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得非法販賣。核被告所為如犯罪事實欄第二段 附表所示之5 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛 因之低度行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告多次販賣第一級毒品之犯行，犯意各 別，行為互異，應分論併罰。
㈡、查被告曾因施用毒品案件，經本院以90年度斗簡字第213 號 判處有期徒刑4 月確定，於91年12月16日易科罰金執行完畢 。復於92年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年 度訴字第443 號各判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒
刑1 年4 月確定，另犯妨害自由案件，經本院以94年度訴字 第1441號判處有期徒刑10月確定，復與前揭施用毒品案件經 本院以95年度聲字第57號裁定合併定應執行有期徒刑2 年， 入監執行後，已於96年2 月7 日縮刑期滿執行完畢出獄等情 ，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期 徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，除就販賣第一級毒品部分法定本刑為死刑及無期 徒刑部分依法不得加重外，其餘皆應依法加重其刑。㈢、再被告所為販賣第一級毒品罪，其法定刑均為「處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」 。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1,000 萬元 以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當 之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為 之販賣第一級毒品犯行，其販賣價格約為1 萬至2 千2 百元 不等，數量尚屬有限，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利 潤者，尚屬有別，且被告本身亦染有毒癮，圖以販毒供應己 身吸毒開銷，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，以毒品 危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑，對被告而言 ，仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪 資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已 足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一級毒品 部分，皆適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，而各 罪法定本刑得併科罰金之部分，同時有加重及減輕之事由， 並皆依法先加後減之。
㈣、爰審酌被告素行不佳，有毒品等前科紀錄（參卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表），因其本身染有毒癮，鋌而走險從事 販毒交易，明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行 施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例 ，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於 劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁 物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，提供毒品予他人施 用，致生危害於社會非輕，並審酌被告各次販毒達上萬元， 雖非毒品供應最上游之大盤商，亦非最底層之小藥頭，被告
到案後始終否認犯行，犯後態度尚非良好，暨及智識程度、 犯罪之動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其 應執行之刑，以示懲儆。
㈤、關於沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒 收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自 難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以 當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢， 均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第52 27 號判決參照 ）。依此說明如下：
①、未扣案之不詳廠牌行動電話二支（內含0000-000-000號 、0000-000-000號SIM 卡）申請登記名義人雖分別為賴 成如及劉茂勝，但卻長期由被告使用，且在本案最後犯 罪時間98年6 月9 日之後，仍一直被使用至99年3 月7 日及100 年5 月14日，才停止使用此門號（見本院卷㈠ 第188 頁、第202 頁至第204 頁之申登人資料），顯見 上述行動電話及門號並非遺失物，而係被告取得之人頭 卡，屬被告所有，並分別係供其實施犯罪事實欄第二段 附表所示毒品交易使用之聯絡工具，有附錄所示相關通 訊監察譯文在卷可稽，是應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，在各相關犯行之主文項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額。
②、被告販賣毒品海洛因，而獲取之財物，業經收取而未經 扣案，惟此部分無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危 害防制條例第4 條之罪所得之財物，應分別依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償。
四、無罪部分：
㈠、公訴意旨另以：被告分別基於販賣第一級毒品海洛因，及轉 讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於下列時、地，販 賣及轉讓第一、二級毒品予下列之人，而另涉犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品之罪嫌，及藥事法第 83 條 第1 項之轉讓禁藥罪嫌等語：
①、98年5 月29日上午6 時1 分許，鄧玉梅以其所持用之門號00 00-000-000號行動電話與被告所持門號0000-000-000號行動 電話聯絡後約1 個小時，鄧玉梅獨自駕車前往被告位於彰化 縣員林鎮○○街78巷8 號9 樓之住處客廳，以2 萬2 千元之 價格向被告購買海洛因，此部分涉犯毒品危害防制條例第4
條第1 項之販賣第一級毒品之罪嫌。
②、98年6 月4 日下午6 時14分許，鄧玉梅以同上方式與被告聯 絡後約1 個小時，獨自駕車前往上述地點，以1 萬1 千元之 價格向被告購買半錢之海洛因，此部分涉犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品之罪嫌。
③、98年6月28日下午11時53分許，鄧玉梅以同上方式與被告聯 絡後約1 個小時，獨自駕車前往上述被告住處之車庫，以1 萬1 千元之價格向被告購買半錢之海洛因，並先賒欠該次交 易金額，3 日後再將1 萬1 千元返還被告，此部分涉犯毒品 危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品之罪嫌。④、98年6 月10日凌晨（起訴書誤載為中午）12時13分許，賴慶 財以其所持用之門號0000-000-000號行動電話與被告所持用 門號0000-000-000號行動電話聯絡後約半小時至1 小時間， 賴慶財單獨前往上述被告住處之客廳，被告當場無償轉讓禁 藥甲基安非他命予賴慶財1 次，此部分係涉犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪嫌。
⑤、98年10月23日下午5 時55分許，陳書逸以其所持用之門號00 00-000-000號行動電話與被告所持門號0000-000-000號行動 電話聯絡後約半小時，陳書逸獨自前往彰化縣溪州鄉綽號「 民哥」之住處，以2 千元之價格向被告購買海洛因1 包，此 部分被告係涉犯毒品危害防制條例第4條 第1 項之販賣第一 級毒品之罪嫌。
⑥、99年4 月16日下午5 時58分許，陳書逸以其所持用之門號00 00-000-000號行動電話與被告所持門號0000-000-000號行動 電話聯絡後約3 分鐘，陳書逸與綽號「志華」（音譯）之男 子共同前往被告前述住處地下室1 樓，陳書逸與被告再度聯 絡後，陳書逸與綽號「志華」之男子推由陳書逸出面向被告 購買海洛因，陳書逸依照被告指示自行搭電梯到9 樓，進入 被告住處房間後，被告即當場販售並交付1 萬餘元之海洛因 予陳書逸，事後再由綽號「志華」之男子將交易款項交給被 告，此部分被告係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品之罪嫌。
㈡、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據
為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有 罪之認定（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第 86號判例、30年上字第1831號判例及76年臺上字第4986號判 例分別著有明文可資參照）。
㈢、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以證人鄧玉梅、賴慶財、陳 書逸於警詢、偵訊時之證詞，及相關通訊監察譯文為主要論 據。訊據被告堅決否認有此部分販賣第一級毒品海洛因予證 人鄧玉梅、陳書逸，及轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人 賴慶財之犯行，辯稱：我只有無償提供海洛因予鄧玉梅，沒 有賣給她，我不知道賴慶財有在吸毒，不可能轉讓毒品給賴 慶財，我與陳書逸、綽號「志華」之男子有恩怨，我懷疑陳 書逸之指證是挾怨報復等語。
㈣、經查：本案係發生於98年間，證人鄧玉梅、賴慶財、陳書逸 等人第一次在警詢、偵查中作證時已是100 年3 月14日，至 本院作證時則是101 年9 月13日，證人鄧玉梅、賴慶財、陳 書逸在警詢、偵查階段，僅僅被提示各事件進行中之片段通 話譯文，而非為某次見面而聯絡之全部對話內容，其等在事 隔數年後，由不完整之譯文資料，應難喚起清楚之記憶，本 院為使證人鄧玉梅、賴慶財、陳書逸等人能正確回憶，除了 當庭播放勘驗原始錄音檔案外，並儘可能將起訴事件前後可 能相關之通話紀錄，針對在偵查階段疏漏之部分，囑託警方 進行補譯，以期藉由相互串連之通話內容，及基地臺位置所 共同顯現之人、事、時、地，使證人能正確回憶起事件發生 之始末。然而除了前述有罪部分，證人鄧玉梅在本院審理時 仍堅證稱其確有向被告購買海洛因之外，其餘部分證人在審 理中均未能具體指證確有向被告購毒或無償受讓毒品之行為 ，而由通訊監察譯文之內容，也看不出其等與被告見面之目 的，或有其他疑似毒品交易之暗語或跡象，即難僅憑證人於 警詢、偵訊時之陳述及通訊監察譯文，而為被告不利之認定 ，爰分別說明如下：
①、證人鄧玉梅部分：
⑴、由附錄編號28至31之通訊監察譯文，可見被告與證人鄧 玉梅在98年5 月29日上午6 時1 分通話後約5 分鐘，證 人鄧玉梅就到達被告住處。證人鄧玉梅於審理時亦坦承 當日確有前往被告住處。在本院以隔離訊問方式排除被 告同庭對證人鄧玉梅產生之壓力後，證人鄧玉梅先表示 ：「應該是5 月29日那次，我拿龍銀跟他（指被告）交
換（指毒品交易），沒有拿現金給他」（本院卷㈡第52 0 頁審理筆錄參照），惟嗣又改稱：「我確實有拿龍銀 給被告，至於我拿龍銀給被告是為了換毒品，還是為了 借錢，我現在不能確定」、「（審判長問：98年5 月29 日早上6 點1 分，到底有沒有毒品現金交易？）答：我 不確定，因為時間隔太久了，我可能是到被告家坐一下 ，被告說他沒有毒品，我就離開了」等語（本院卷㈡第 522 頁），此部分證人鄧玉梅之證詞前後不一致，雖由 譯文看起來被告與證人鄧玉梅應有見面，隨後證人鄧玉 梅在離開時發現鑰匙忘了拿，再度打電話告知被告，然 而此次通訊監察譯文並未透露出與交易目的有關之訊息 ，尚難判斷當日情形如何，故起訴書記載「證人鄧玉梅 於98年6 月4 日下午6 時14分許，與被告聯絡後約1 個 小時，獨自駕車前往被告住處，以1 萬1 千元之價格向 被告購買半錢之海洛因」之部分，被告犯罪嫌疑容有不 足。
⑵、由附錄編號第119 至122 號之通訊監察譯文，可見證人 鄧玉梅打電話與被告相約在「上次那個地方」見面。而 依前一日之通聯紀錄所顯示之基地台位置，「上次那個 地方」應該是指被告在彰化縣員林鎮之住處。但98年6