最高法院刑事判決 九十年度台上字第六一五二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王申生律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月二十
六日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一一○號，起訴案號：台灣新竹地方法院
檢察署八十六年度偵字第八四九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○前有二次違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例之前科紀錄，最近一次係因違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例，經法院分別判處有期徒刑後，合併定執行刑為有期徒刑一年六月確定，於民國八十四年十月十八日執行完畢，猶不知警惕，復基於意圖販入化學合成麻醉藥品甲基安非他命以供販賣牟利之犯意，即於八十六年九月二十日上午十時許，以電話與林能賢（業經判決確定）聯絡購買甲基安非他命，雙方約略談妥交易時間、地點、交易數量及金額後，於同日下午五時許，林能賢委由不知情之謝旺龍駕駛車號ＯＨ－七一七○號自用小客車，上訴人則由知其欲購買安非他命之陳原慶駕駛車號ＨＳ－六八九五號自用小客車到中山高速公路南下湖口服務區內會合，雙方再經討價還價後，合意以每兩甲基安非他命新台幣（下同）四萬八千元之代價，由林能賢販賣四兩甲基安非他命予上訴人，總價合計為十九萬二千元，並由上訴人當場交付上開價款，而林能賢並即交付四兩甲基安非他命予上訴人，惟上訴人未及賣出即經警於同日晚上八時十分許，在上開地點臨檢時當場查獲，並扣得其購得之該四兩甲基安非他命（經送鑑驗結果淨重一百四十四點零二公克）等情。因而撤銷第一審此部分判決，改判論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。
惟查㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。卷查上訴人除如原判決事實欄所載因違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑後，合併定執行刑為有期徒刑一年六月確定，刑期應自八十三年四月二十三日起執行至八十四年十月十八日止外，又另違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五年六月確定，執行期間原應自八十四年十月十九日起至九十年四月十八日止，嗣於八十五年七月二十三日縮短刑期假釋出獄，有原審法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第十、十一頁）。則上訴人既自八十四年十月十九日起，接續執行其餘案件，至八十五年七月二十三日假釋出獄，其所犯前揭案件，是否併合執行？假釋期間是否合併計算？已否執行完畢﹖本件是否構成累
犯？原判決未予查明，遽論以累犯，於法未合。㈡、八十六年十二月十九日修正公布施行之刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟發見真實，並顧及程序之公正。本件檢察官起訴書原起訴上訴人觸犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪嫌，第一審判決亦依該條項款論處上訴人罪刑，原判決依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引上開法條，改依同條項第一款論罪科刑，乃原審於審判期日僅告知上訴人所犯罪名詳如起訴書及第一審判決所載，即同條項第二款罪名，而未告知上訴人罪名之變更及命依該罪名辯論，依上揭說明，自屬違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日