臺灣屏東地方法院民事判決 101年度簡上字第52號
上 訴 人 黃麗君即邑潔企業社
訴訟代理人 邱文鴻
被 上 訴人 空軍第439混合.
法定代理人 黃 情
訴訟代理人 劉嘉裕律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101 年4
月6 日本院屏東簡易庭101 年度屏簡字第5 號第一審判決提起上
訴，本院於民國101 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠上訴人於民國99年11月29年以新台幣（下同）3,048,000 元 標得被上訴人編號ER00004P008PE 「南場草坪維護等4 項」 採購案，兩造於同年12月9 日簽立契約（包括空軍第四三九 混合聯隊訂購軍品契約及其附件100 年度空軍第四三九混合 聯隊國內財物勞務採購計畫清單、空軍第四三九混合聯隊內 購財物、勞務契約通用條款，下稱系爭契約所附採購計畫清 單、契約通用條款），約定上訴人履約期限自100 年1 月1 日起至同年11月24日止，應執行被上訴人基地南場場面區15 8 公頃草坪維護（含收草）9 次、基地南場場面區10,729公 尺水溝疏濬1 次、基地行政區（含一指部）22.5公頃草坪維 護（含收草）及花樹修剪9 次、基地行政區3,285 公尺水溝 疏濬3 次之工作。嗣因上訴人施工進度落後，屢經被上訴人 督促均未見改善，兩造乃於100 年1 月27日召開施工協調會 ，上訴人於同年1 月28日發函請求解除契約，兩造於同年2 月11日進行會驗，確認上訴人當月場面未剪草草坪面積130 公頃、場面未收草草坪面積158 公頃、行政區未剪草草坪面 積12公頃、行政區未收草草坪面積21.7公頃，並於同年月16 日召開協調會同意終止契約，上訴人同意由被上訴人沒入全 部履約保證金。
㈡被上訴人原應於100 年1 月24日前完成第一次場面及行政區 （含一指部）草坪維護、花樹修剪，其逾期5 日，至同年月 29日始報驗，依系爭契約所附採購計畫清單（18）備註16罰 則（一）之約定，按逾期日數每日依當月契約總價304,360 元之千分之5 計算，被上訴人得請求上訴人賠償逾期違約金 7,609 元（計算式：304360×0.005 ×5 ＝7609）。再被上
訴人就上訴人未竟工作中之基地南場場面區158 公頃草坪維 護7 次（5 月至11月）、基地行政區（含一指部）22.5公頃 草坪維護及花樹修剪7 次（5 月至11月）、基地行政區3,28 5 公尺水溝疏濬3 次（5 、7 、10月）部分，於100 年5 月 9 日與訴外人雙圓園藝簽約重購，重購差價為320,730 元， 被上訴人亦得依契約通用條款17.1、17.2之約定，請求上訴 人賠償。上開金額合計328,339 元，詎上訴人竟引用契約通 用條款5.7 第3 項之約定，抗辯其賠償金額以履約保證金為 限，而拒絕賠償。惟契約通用條款5.7 第3 項之約定係規範 懲罰性違約金賠償總額之上限，被上訴人所請求之逾期違約 金及重購差價，性質屬賠償性違約金，自不受該約定之拘束 。上訴人雖另引用系爭契約所附採購計畫清單（18）備註16 罰則（三）之約定，認逾期違約金既得以保證金扣抵，亦應 有契約通用條款5.7 第3 項所定懲罰性違約金賠償總額上限 之適用，惟系爭契約所附採購計畫清單（18）備註16罰則（ 三）僅係關於抵銷權行使之約定，並未使逾期違約金具懲罰 性違約金之性質。從而，上訴人抗辯逾期違約金及重購差價 應同受懲罰性違約金上限之限制云云，均屬無據，被上訴人 得依系爭契約所附採購計畫清單、契約通用條款，請求上訴 人加計法定遲延利息賠償328,339 元等語，於原審聲明：㈠ 上訴人應給付被上訴人328,339 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息。㈡被上訴 人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人承作系爭契約之報酬原定為3,048,000 元，系爭契約終止後，被上訴人無需給付上訴人分文，其另 洽雙圓園藝完成未竟工作，雙圓園藝承作之報酬僅2,599,07 5 元，則被上訴人重購所支出之費用並未增加，反節省448, 925 元，其再向上訴人求償重購差價，洵屬無據。又依系爭 契約所附採購計畫清單（18）備註16罰則（三）及契約通用 條款5.7 ⑹、5.7 第3 項之約定，上訴人之賠償金額以履約 保證金為限，被上訴人既已沒收全額履約保證金152,400 元 ，自無從再向上訴人求償等語，資為抗辯，於原審聲明：被 上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人320,730 元，及自101 年1 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，駁 回被上訴人其餘之訴（即請求賠償逾期違約金7,609 元本息 部分）及假執行之聲請，並就被上訴人勝訴部分依職權為假 執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴意旨略以：被上 訴人重購所支出之費用並未增加，即未受損害，自不得向上 訴人請求賠償重購差價，又系爭契約係兩造合意終止，被上
訴人依系爭契約所附採購計畫清單（18）備註16罰則（二） 、契約通用條款17.1、17.2之約定及類推適用民法第263 條 、第260 條之規定，請求上訴人賠償重購差價320,730 元， 洵屬無據等語，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴 人則以：系爭契約終止後，被上訴人係就上訴人未竟工作部 分另行採購，其重購差價之計算方式，即應以該未竟工作部 分之採購單價與系爭契約之單價相較，而非以該採購價額與 系爭契約之總價相較，是本件確有320,730 元之重購差價存 在。又系爭契約係因上訴人有生產進度落後、逾期交貨、未 能依期改正等違約情事而終止，被上訴人除沒收上訴人之履 約保證金外，並給予上訴人停權處分，則系爭契約係被上訴 人依系爭契約而單獨終止，並非兩造合意終止，被上訴人得 依系爭契約所附採購計畫清單（18）備註16罰則（二）、契 約通用條款17.1、17.2之約定，及類推適用民法第263 條、 第260 條之規定（請擇一為有利於被上訴人之判決），請求 上訴人賠償被上訴人所受損害即上開重購差價等語，於本院 答辯聲明：上訴駁回（被上訴人受敗訴判決部分，未據其聲 明不服，已告確定）。
四、經查：上訴人於99年11月29年以0000000 元標得被上訴人之 編號ER00004P008PE 「南場草坪維護等4 項」採購案，兩造 於99年12月9 日簽訂契約，約定上訴人履約期限自100 年1 月1 日起至同年11月24日止，應執行被上訴人基地南場場面 區158 公頃草坪維護（含收草）9 次（每公頃單次價格1,49 0 元）、基地南場場面區10,729公尺水溝疏濬1 次（每公尺 單次價格15元）、基地行政區（含一指部）22.5公頃草坪維 護（含收草）及花樹修剪9 次（每公頃單次價格3,064 元） 、基地行政區3285公尺水溝疏濬3 次（每公尺單次價格15元 ）之工作（下稱系爭契約）。嗣兩造於100 年1 月27日召開 施工協調會，並於同年2 月11日進行會驗，確認上訴人當月 場面未剪草草坪面積130 公頃、場面未收草草坪面積158 公 頃、行政區未剪草草坪面積12公頃、行政區未收草草坪面積 21.7公頃，系爭契約即於同年2 月16日終止，被上訴人並沒 收上訴人繳納之全額履約保證金152,400 元。嗣被上訴人於 100 年5 月9 日與雙園園藝簽訂「南場草坪維護及水溝疏浚 等4 項重購」契約，由雙園園藝執行系爭契約原訂上訴人應 執行之基地南場場面區158 公頃草坪維護（含收草）7 次（ 每公頃單次價格1,700 元）、基地行政區（含一指部）22.5 公頃草坪維護（含收草）及花樹修剪7 次（每公頃單次價格 3,000 元）、基地行政區3,285 公尺水溝疏濬3 次（每公尺
單次價格25元）之工作等事實，為兩造所不爭執（見本院卷 第35頁背面），並有系爭契約及所附採購計畫清單、終止契 約協調會會議紀錄、南場草坪維護及水溝疏浚等4 項重購契 約及所附採購計畫清單等附卷可稽（見原審卷第17至25、34 、35、37至41頁），堪信為真實。
五、本件爭點為：㈠本件有無重購差價之存在？其數額為若干？ ㈡系爭契約是否兩造合意終止？㈢被上訴人依系爭契約所附 採購計畫清單（18）備註16罰則（二）、契約通用條款17.1 、17.2之約定及類推適用民法第263 條、第260 條之規定， 請求上訴人賠償重購差價，是否有理由？茲分述如下： ㈠被上訴人主張其受有重購差價320,730 元之損害一節，經查 ：系爭契約終止後，被上訴人就上訴人未竟工作中之基地南 場場面區158 公頃草坪維護7 次（5 月至11月）、基地行政 區（含一指部）22.5公頃草坪維護及花樹修剪7 次（5 月至 11月）、基地行政區3,285 公尺水溝疏濬3 次（5 、7 、10 月）部分，與雙圓園藝簽約重購，上開工作之內容與系爭契 約相同，僅次數低於上訴人之未竟工作次數，而此次數之差 異，乃因被上訴人自行施作所致，被上訴人因自行施作所減 少之費用支出，自不得由上訴人享有利益。重購時之施作次 數既少於系爭契約之施作次數，計算重購差價時，自不應以 重購之總價與系爭契約之總價比較，方屬公平。換言之，即 應先逐一核算各工作重購與系爭契約之單價差額，乘以各工 作之次數，而計算其重購差價。上訴人徒以重購之總價較系 爭契約之總價為低，即謂並無重購差價，尚無可採。基此， 系爭契約約定基地南場場面區158 公頃草坪維護之每公頃單 價為1,490 元、基地行政區（含一指部）22.5公頃草坪維護 及花樹修剪之每公頃單價為3,064 元、基地行政區3,285 公 尺水溝疏濬之每公尺單價為15元，而被上訴人重購上開工作 之每公頃（公尺）單價依序為1,700 元、3,000 元、25元， 揆諸前揭說明，被上訴人之重購差價即為320,730 元（計算 如下：場面草坪158 公頃×單價差(1,700－1,490)元×7 次 ＋行政區草坪22.5公頃×單價差(3,000－3,064)元×7 次＋ 行政區水溝3,2 85公尺×單價差(25 －15) 元×3 次＝320, 730 元）。從而，被上訴人受有重購差價320,730 元之損害 一事，應堪認定。
㈡按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異 。前者係契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契 約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民 法關於契約解除之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否 ，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾
，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除（最高法院63 年台上字第1989號判例意旨參照）。又契約之解除，出於雙 方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約 定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用之（最高 法院59年台上字第4297號判例意旨參照）。上開關於合意解 除與法定解除之區別，於合意終止與法定終止或依契約終止 之間亦同。被上訴人主張系爭契約係其依系爭契約單獨終止 ，並非兩造合意終止一節，為上訴人所否認。經查：被上訴 人於原審起訴狀中業已自承：「100 年2 月16日，兩造召開 終止契約協調會，雙方同意終止契約」等語（見原審卷第3 頁），其於本院審理時改稱系爭契約係其依約單獨終止云云 ，尚難信為真實。又系爭契約終止後，被上訴人沒收上訴人 之全額履約保證金，並依政府採購法第101 條刊登公報，上 訴人則停權1 年（指1 年內不得參加投標或作為決標對象或 分包廠商）等效果，均係經上訴人同意一事，有兩造100 年 2 月16日終止契約協調會會議紀錄附卷可稽（見原審卷第34 頁至第35頁背面），被上訴人徒以其沒收上訴人之履約保證 金，並給予上訴人停權處分等事實，即稱系爭契約為其依約 單獨終止，自無可採。此外，契約通用條款17.1約定：賣方 有違反本契約之情事者，買方得以書面通知終止或解除契約 之全部或一部，惟被上訴人就其曾以書面通知上訴人終止契 約一事，並未另行舉證以實其說，從而，被上訴人主張系爭 契約係其依系爭契約而單獨終止云云，尚無可採。 ㈢⒈被上訴人主張其得依系爭契約所附採購計畫清單（18）備 註16罰則（二）之約定，請求上訴人賠償重購差價一節， 經查：上開約定之內容為：「賣方年度內各月份施作驗收 結果未依契約規定完成履約不合格次數累計達4 次（不含 當月缺失改正複驗次數或買方認定確屬因不可抗力等不可 歸責於賣方以致履約不合格次數）以上，經買方承辦單位 主官（管）裁量，有權終止或解除契約，如因賣方違約致 全部或部分解約時，除沒收賣方相對所繳納之履約保證金 外，另依政府採購法第101-103 條刊登政府採購公報，如 有重購，重購差價由賣方負責賠償....」（見原審卷第19 頁背面），則適用該約定之前提，自須符合「賣方年度內 各月份施作驗收結果未依契約規定完成履約不合格次數累 計達4 次以上」之要件。本件系爭契約之履約期限自100 年1 月1 日起，即因上訴人施工進度延後，由被上訴人於 同年月4 日、12日、27日召開施工進度協調會，並於同年 月5 日、11日、14日函請上訴人趕工，嗣上訴人仍逾期5 日，於同年月29日始報驗等之事實，固有兩造100 年1 月
27日施工進度協調會會議紀錄、被上訴人內購案財務勞務 採購接收暨會驗結果報告單附卷可稽（見原審卷第26至29 、32頁），惟上訴人針對已完成施作部分採書面資料及現 場目視驗收，判定已完成施作部份驗收合格之事實，亦經 被上訴人於上開接收暨會驗結果報告單之驗收意見欄記載 明確，嗣系爭契約即於同年2 月16日終止，則本件並無「 賣方年度內各月份施作驗收結果未依契約規定完成履約不 合格次數累計達4 次以上」之情形，至為明確。從而，被 上訴人主張其得依系爭契約所附採購計畫清單（18）備註 16罰則（二）之約定，請求上訴人賠償重購差價，即屬無 據。
⒉被上訴人主張其得依契約通用條款17.1、17.2之約定，請 求上訴人賠償重購差價一節，經查：契約通用條款第17條 係就因賣方違約終止或解除契約而為規範，其17.1、17.2 之內容分別為：「賣方有無反本契約之情事，買方得以書 面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向賣方請求因 此所生之損害賠償」、「買方依前條終止或解除契約者， 得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或 解除之契約，其所增加之費用由賣方負擔」（見原審卷第 24頁），是上開約定顯係適用於被上訴人行使依契約取得 之終止權之情形，於兩造合意終止契約時，其終止之效果 應依兩造間就終止效果之約定，尚無適用上開約定之餘地 。系爭契約係經兩造合意終止，並非被上訴人單獨終止， 業如前述，則被上訴人主張其得依契約通用條款17.1、17 .2之約定，請求上訴人賠償重購差價，自屬無據。 ⒊被上訴人主張其得類推適用民法第263 條、第260 條之規 定，請求上訴人賠償重購差價一節，按解除權之行使，不 妨礙損害賠償之請求；上開規定，於當事人依法律之規定 終止契約者準用之，民法第260 條、第263 條固分別定有 明文。惟民法第260 條之規定，並非積極的認有新賠償請 求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解 除或終止權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害， 並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專 指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第 2727號判例意旨參照）。經查：系爭契約終止後，被上訴 人另與雙圓園藝簽約重購，其因此所生之重購差價，顯係 於其與上訴人間契約關係消滅後始發生，屬契約消滅所生 之損害，並非因上訴人債務不履行所生之既有賠償請求權 。從而，被上訴人主張其得類推適用民法第263 條、第26 0 條之規定，請求上訴人賠償重購差價，亦屬無據。
六、綜上所述，本件被上訴人依系爭契約所附採購計畫清單（18 ）備註16罰則（二）、契約通用條款17.1、17.2之約定，及 類推適用民法第263 條、第260 條之規定，請求上訴人賠償 重購差價320,730 元，並給付法定遲延利息，為無理由，應 予駁回。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權為 假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘此部分原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關此部分廢 棄，改判如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程士傑
法 官 李珮妤
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 李家維