臺灣屏東地方法院家事判決 101年度婚字第73號
原 告 許薰云
被 告 陳建志
上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國101 年10月2 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
准原告與被告離婚。
對兩造所生未成年子女陳靖旻（女，民國九十九年一月六日出生，身分證統一編號：Ｚ000000000號）權利義務之行使或負擔，由原告單獨任之。
被告應自本判決確定之日起至未成年子女陳靖旻成年之日止，按月於每月五日前給付扶養費新臺幣柒仟佰元，並由原告代為受領；如遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告起訴後，追加離婚部分之請求權基礎 為民法第1052條第2 項之規定，並變更扶養費部分之聲明為 如主文第3 項所示（見第43頁），核其請求之基礎事實，均 係原告得否請求與被告離婚及子女扶養費所生之爭執，爭點 有其共同性，且訴訟及證據資料有同一性，基礎事實應屬同 一，依前揭規定，其追加、變更均應准許。
三、原告起訴主張：兩造係於民國98年10月23日結婚，婚後感情 初尚融洽，育有子女陳靖旻（99年1 月6 日出生），不料被 告竟於100 年2 月24日至27日乘陳靖旻住院期間，與配偶以 外之人合意性交，違背夫妻之貞操義務。且在陳靖旻多次住 院期間，被告不曾聞問子女狀況，亦不曾支付子女之生活費 與醫療費，至今不曾與原告聯絡，亦不接原告電話，連其父 母亦不知其下落。又被告在外積欠債務，致債務人多次上門 要求原告代為清償，造成原告困擾。另原告已搬出家裡1 年 餘。綜上，爰依民法第1052條第1 項第2 款及第2 項等規定 ，提起本件訴訟，請求擇一判決離婚等語，並聲明如主文第 1 、2 、3 項所示。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 以供本院審酌。
五、原告主張之事實，業據提出診斷證明書、郵局存摺明細、戶
口名簿、醫藥費收據影本及戶籍謄本等文件為證（見第4 至 16頁、第22頁），並據證人許瑋玲到庭證述屬實（見第45、 46頁），且為被告所不爭執，堪信為真正。查證人許瑋玲固 證稱：「那天小孩住院原告回去被告家裡拿東西我也有在場 ，我先發現那個女生在床上，但用棉被蓋住身體，然後邊穿 內衣褲，因為他知道有人進來了。原告就問那個女人是誰？ 那個女人回答說被告說他已經離婚了，後來被告父母也出現 ，就問那個女生為何要介入兩造婚姻，那個女人就回答說被 告跟他說他已經離婚了，後來被告回來就把那個女人帶走了 ，而且還手牽著手。」等語（見第45、46頁），然上情僅足 證明被告有與該名女子外遇而已，尚不足以證明被告有與之 「性交」，故本件尚不合民法第1052條第1 項第2 款之離婚 要件，原告依此訴請離婚，洵屬無據，不應准許。六、按「有不能同居之正當理由，並不以遭受配偶慣行毆打為唯 一要件，夫妻共同生活，一方苟未能受他方適當的尊重，致 人格受嚴重損害，有暫時分居必要時，即不得謂無不能同居 之正當理由。」、「夫妻固互負同居之義務，但有不能同居 之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。上 訴人於八十年八月九日被毆離家後，未即返家與被上訴人同 居，能否謂其無正當之理由，尤待斟酌。」最高法院亦分別 著有80年臺上字第1864號及81年臺上字第1004號判決要旨足 參。次查被告既曾與其他女子外遇，揆諸前揭說明，其舉已 嚴重損害原告之人格，堪認原告有不能同居之正當理由，是 原告1年餘前返回娘家居住，核非無故離家。
七、次按夫妻有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持 婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方 負責者，僅他方得請求離婚。此即為民法親屬編第1052條第 2 項所明定，係抽象、概括的離婚事由，乃該法親屬編於74 年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入外國破 綻主義離婚法之精神所增設。考其立法本旨，係以民法親屬 編修正前，上開第1052條之規定，就裁判離婚原因，原採列 舉主義，僅限於同條第1 項各款列舉之離婚原因，過於嚴格 ，故增列第2 項，亦即夫妻一方之事由，雖不備同條第1 項 所列各款之要件，祇須按其事由之情節，在客觀上，確屬難 以維持婚姻生活者，亦在得請求裁判離婚之列。關於是否為 難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻 而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應 依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於 同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於 同條但書「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者
，僅他方得請求離婚。」之規定，所採者為消極破綻主義精 神，而非積極破綻主義，乃因如肯定有責配偶之離婚請求， 無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違 反「自己清白」之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情 及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。然若夫妻雙方均為 有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一 方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同 時，則雙方均得請求離婚，始符公平，此亦有最高法院94年 度臺上字第115 號判決要旨可考。據此，本院審酌夫妻本應 以共同生活相互照顧、密切互動，以及開誠布公之態度相處 ，方能達到婚姻共同生活之目的，且符婚姻之本質。查被告 婚後與其他女子外遇，且不曾支付子女之生活與醫療費用， 復於原告搬回娘家後均對其不聞不問，又兩造曾書寫過離婚 協議書並簽名，有離婚協議書1 份可憑（見第49頁），顯見 兩造間之婚姻關係應已有相當之裂痕；復查，兩造分居迄今 已逾1 年，無從進行實質婚姻生活，在客觀上已足使任何人 同處原告此一情況，均將喪失維持婚姻之意欲，而由原告在 此情形下，提起本件離婚之訴，足見其主觀上亦無維持婚姻 之意欲。基上，足見兩造之婚姻確已生破綻而無回復之希望 ，且其原因係可歸責於被告。從而，原告依民法第1052條第 2 項之規定，訴請判決離婚，於法自無不合，應予准許，爰 諭知如主文第1 項所示。至原告提出之光碟，據其所述為子 女成長生活與被告父親談話等內容，縱使屬實，亦不影響本 院前揭認定之結果，爰不予勘驗，附此說明。
八、再按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔， 依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法 院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關 係人之請求或依職權酌定之。又法院為前項裁判時，應依子 女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告， 尤應注意左列事項：子女之年齡、性別、人數及健康情形 。子女之意願及人格發展之需要。父母之年齡、職業、 品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。父母保護教養子 女之意願及態度。父母子女間或未成年子女與其他共同生 活之人間之感情狀況。民法第1055條第1 項、第1055條之1 分別定有明文。及按法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主 管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提 出報告及建議。家事事件法第106 條第1 項另有明文。經本 院囑託屏東縣政府委託財團法人伊甸社會福利基金會屏東分 事務所就未成年子女監護權為訪視評估，報告略以：原告身 心健康且教養能力佳，與陳靖旻之情感緊密，家庭功能良好
，原告之工作及住所穩定，能給予陳靖旻良好之成長環境， 故適任監護人；被告家庭功能良好，惟被告與陳靖旻互動甚 少，在照顧上亦較缺乏主動性，然亦適任監護人。建議由兩 造共同監護等語（見第56頁）。然本院審酌被告於陳靖旻住 院期間，與其他女子外遇，亦不曾聞問子女狀況及支付子女 之生活、醫療費用，不僅未盡對陳靖旻之照顧責任，更顯示 出其對子女心態之不在乎，故由其監護陳靖旻實有不利之處 ；暨兩造之經濟能力、監護能力、監護意願及子女之年齡、 監護現狀等情，乃不盡採上開訪視報告之建議，而認對於兩 造所生之未成年子女陳靖旻權利義務之行使或負擔，由原告 單獨任之，較符合子女之最佳利益，爰准原告之請求而酌定 如主文第2 項所示。又按法院固得依請求或依職權，為未行 使或負擔權利之一方，酌定其與未成年子女會面交往之方式 及期間，此觀民法第1055條第5 項前段之規定自明。然因被 告未陳明其探視子女之意願、時間及方式，若由本院依職權 強予酌定被告之探視時間及方法，恐非最有利於兩造當事人 及未成年子女，故此部分留待兩造自行協議，日後如協議不 成，再由法院酌定，併予指明。
九、再父母離婚所消滅者，乃婚姻關係，縱因離婚而使一方之親 權處於一時之停止狀態，但對於父母子女間之直系血親關係 毫無影響，均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養 能力時，對於子女之扶養費用均應分擔。按「法院依民法第 1055條之規定，為酌定、改定或變更時，得命交付子女、未 行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式與 期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為 相當之處分，並得訂定必要事項。前項扶養費之給付，法院 得依聲請或依職權，命為一次給付或分期給付。分期給付遲 誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。」非訟事件法第 127 條第1 、2 項定有明文。而依行政院主計處99年度臺灣 地區家庭收支調查報告屏東縣平均每人月消費支出為新臺幣 （下同）14,600元（見第35頁），並參考一般屏東縣居民之 生活水準與兩造之經濟狀況（見第39、41、48頁、第54頁背 面），認兩造子女每人每月之生活所需以上開金額計算為合 理。而因兩造子女之扶養義務人有2 人，故被告應負擔子女 1/2 之費用，即每月7,300 元（14,600元2 扶養義務人） 。是依上開規定，原告請求被告應自本判決確定之日起至陳 靖旻成年之日止，按月於每月5 日前給付扶養費7,300 元， 並由原告代為受領，為有理由，應予准許，併依職權諭知被 告如遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
家事庭 法 官 張以岳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
書記官 王居