最高法院刑事判決 九十年度台上字第六○八四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月三十日第二
審判決（九十年度上訴字第二五七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年
度偵字第四二七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴人甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○、乙○○之供述、扣案之未稅洋菸，及卷附之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊嫌疑貨品扣押單、檢查紀錄表、船舶租賃契約書、台灣省菸酒公賣局嘉義分局函，暨內政部函與附圖等，認甲○○與乙○○及綽號「阿萬」之成年男子，基於共同運送走私物品之犯意聯絡，由甲○○與乙○○於民國八十九年七月十二日，各駕駛舢舨船，前往嘉義縣外傘頂洲西方一海浬處之我國基線內水範圍處，自一艘不詳船名之漁船，接運走私進口之未稅洋菸大衛杜夫牌三萬五千包、七星牌三萬包，及七星牌淡菸一萬五千包（完稅價格計新台幣一百四十三萬元），至嘉義縣東石鄉鰲鼓農場外一海浬處之我國領海內之犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同運送走私物品罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無認定事實不依證據等違法情事存在。復查量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原審已敘明係依甲○○之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，為量處甲○○罪刑之依據，核無不法之處。甲○○上訴意旨以其係因失業，經不起誘惑，始為本件犯行，於案發後深感後悔，坦承犯行等情，而指摘原審量刑過重。係就原判決得依職權自由裁量之事項，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係以甲○○之上訴不合法而從程序上予以駁回，其請求本院減輕刑期及宣告緩刑，無從審酌，附此敘明。二、上訴人乙○○部分：
按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。次按刑事訴訟法第六十二條規定，送達文書，除本章（刑事訴訟法第一編第六章）有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。而依民事訴訟法第一百三十八條規定：送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達。依該條規定，黏貼通知書後，即以黏貼通知書時，為送達之時，應受送達人究於何時前往領取應送達文書，或並未前往領取，於送達之效力並無影響。本件上訴人乙○○因走私案件，經原審判決後，由於送達人未獲會晤乙○○本人，亦無受領判決正本之同居人或受僱人，而於
九十年四月十三日將判決正本寄存於送達地之警察機關即台南巿第六分局新興派出所，以為送達，有送達證書、台南郵局函，及台南巿警察局第六分局函暨所附受理訴訟文書寄存登記簿影本附卷可稽。其上訴期間，因乙○○居住於原審法院所在地，無在途期間可言，截至同月二十三日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至同月二十五日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日