臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第700號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 柯賢民
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第8016
號、101 年度偵字第1649號），本院判決如下：
主 文
柯賢民以欺瞞之方法使人施用第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年，扣案內含第三級毒品氟硝西泮成分礦泉水之寶特瓶壹瓶沒收之；又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案電擊棒壹支沒收之，應執行有期徒刑捌年，扣案內含第三級毒品氟硝西泮成分礦泉水之寶特瓶壹瓶、電擊棒壹支均沒收之。 事 實
一、柯賢民前於民國97年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以 97年度審簡字第1285號判決判處有期徒刑3 月確定，復於同 年間因竊盜案件，經同法院以98年度審簡字第725 號判決判 處有期徒刑4 月確定，上開2 案於98年7 月20日經同法院以 98年度審聲字第2582號裁定合併定應執行刑為有期徒刑6 月 確定，於99年3 月7 日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改 ，見年屆80歲之鍾貴財及年屆76歲之潘貴英2 人共同居住在 屏東縣高樹鄉高美橋旁「正臺灣檜木沐浴桶工廠」工寮處， 認有機可乘，分別為下列行為：
(一)於100 年8 月3 日下午4 時前某時，在其位於屏東縣高樹鄉 ○○村○○路23號住處前，自不詳真實姓名年籍綽號「阿財 」之成年男子，受贈取得第三級毒品氟硝西泮（俗稱FM2 ， 以下簡稱FM2 ）2 顆後，即將上開FM2 毒品2 顆摻入裝有礦 泉水之寶特瓶內，並基於意圖為自己不法所有及以欺瞞方法 使人施用第三級毒品之犯意，於同日下午4 時許，攜帶上開 摻有FM2 礦泉水之寶特瓶，前往上址鍾貴財及潘貴英共同居 住，當時仍在營業中，一般人得自由進出之工寮處，向鍾貴 財及潘貴英誆稱：「這是涼的，請你喝。」以此欺瞞之方法 使鍾貴財施用含上開FM2 礦泉水半瓶，及使潘貴英施用含上 開FM2 礦泉水約3 小口，鍾貴財喝下上開礦泉水後隨即陷入 昏睡，潘貴英則因藥效發作而頭暈，均已陷於不能抗拒，柯 賢民見狀欲伺機強取工寮內財物，惟因恐潘貴英未完全失去 意識，及潘貴英見鍾貴財昏倒而撥打電話與女兒楊麗玉，柯 賢民乃未下手強取財物。
(二)於101年8 月12日7時45分許，攜帶其所有對人之生命、身體 、安全構成威脅，客觀上足為兇器使用之電擊棒1 支，騎駛 不詳車牌號碼之機車前往仍在營業中，一般人得自由進出之
上址工寮，見僅有鍾貴財及潘貴英2 人在工寮內，認有機可 乘，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，先以上開 電擊棒電擊鍾貴財胸前，又將鍾貴財推倒在地，再以上揭電 擊棒電擊潘貴英脖子、背部，見潘貴英倒地後，持續以電擊 棒電擊潘貴英，致鍾貴財及潘貴英因此受有電擊傷之傷害（ 柯賢民涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪部分，未據告訴）， 以此強暴之方式，至使潘貴英不能抗拒，任由柯賢民強取其 脖子上之金項鍊1 條（重約8 錢），得手後旋即騎駛上開機 車逃逸。並於同日上午9 時30分許，在屏東縣屏東市屏東車 站，以新臺幣（下同）2 萬8,000 元之價格，賣與不詳真實 姓名綽號「乙八」成年男子。嗣於同年月12日下午2 時30分 許，在屏東縣屏東市○○○街132 號「荷蘭村汽車旅館」， 為警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘獲，警 方並在上開工寮內扣得上開電擊棒1 支及摻有FM2 礦泉水之 寶特瓶1 瓶，而循線查知上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、 鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者， 刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問 證人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述， 被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1項 規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台上字第66 75號、100 年度台上字第2949號判決意旨可資參照。查證人 楊麗玉、潘貴英、鍾貴財於檢察官偵查中所為之證述，經檢 察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並 具結後為陳述，此有卷內偵訊筆錄可證（見100 年度偵字第 8016號卷《以下簡稱偵查卷》第18、19頁），核其製作筆錄 過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又本院於10 1 年10月3 日之審判期日，復已當庭將上開證人之偵訊筆錄
逐一朗讀、提示並告以要旨（見本院卷第36頁），揆諸前揭 說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無任何不 當，當有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用之各該 被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬刑事 訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據，惟被告柯賢民暨其 指定辯護人於本院準備程序中明確表示同意上開證據有證據 能力（見本院卷第25頁），且經審判長於101 年10月3 日審 判期日，將上開證據逐一朗讀、提示並告以要旨，檢察官及 被告暨其指定辯護人均表示無意見（見本院卷第36頁），且 迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時 之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證 事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、對於本院判決所引用之各項文書證據、扣案物品及照片等非 供述證據，檢察官、被告柯賢民及其指定辯護人於本院審理 期間均表示「無意見」，而不爭執證據能力（見本院卷第36 頁背面），斟酌該等證據並無違法取得之情事，本院復就該 等證據，依法踐行調查證據程序，該等證據自亦有證據能力 。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告柯賢民於本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見本院卷第24頁、第36頁、第37頁），並有下開 證據可資佐證，分述如下：
(一)有關事實欄一（一）所示被告以欺瞞之方法使人施用第三級 毒品及強盜未遂犯行部分：
此部分事實，業據被告柯賢民自白明確如前，核與證人即被 害人鍾貴財、潘貴英於警詢時證述之情節相符（分別見里警 偵字第1010001792號警卷《以下簡稱警卷》第6 至8 頁，第
9 至12頁），復據證人楊麗玉於警詢時及偵查中證述屬實（ 見警卷第50頁背面，偵查卷第18頁），而被告於上揭時地提 供鍾貴財、潘貴英飲用之寶特瓶1 瓶，經警將其連同其內剩 餘約3 毫升之液體送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 確認其中確含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗 稱FM2 ）成分，亦有該局100 年10月31日刑鑑字第10001200 64號鑑定書1 份在卷足稽（見警卷第23頁），且警方於100 年8 月14日12時許，在上開工寮內，扣得上開含FM2 礦泉水 之寶特瓶1 瓶，有屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份在卷可稽（分別見警卷第17至19頁、第 20頁），此外，復有高雄榮民總醫院診斷證明書1 份及及現 場暨上開寶特瓶照片10張在卷為憑（分別見警卷第26頁、第 27至31頁），足認被告此部分自白其以欺瞞之方法使人施用 第三級毒品後，實行強盜未遂之犯行與事實相符，堪予採信 。至辯護人雖為被告辯護稱：被告此部分強盜未遂犯行，是 在被害人飲用摻入第三級毒品之礦泉水並且昏迷後，被告因 心裡害怕而主動中止犯行，應成立中止未遂等語，然證人潘 貴英於警詢中證稱：伊有喝被告所提供之飲料3 小口，喝完 後頭暈暈的，因為鍾貴財暈倒，所以伊馬上打電話給伊女兒 楊麗玉告知上情，因伊耳朵不好，所以請被告跟楊麗玉說， 楊麗玉有在電話中跟被告說要馬上趕到等語（見警卷1 第11 、12頁），證人楊麗玉於警詢中證稱：於100 年8 月5 日（ 按應為100 年8 月3 日之誤）伊叔叔鍾貴財暈倒，送醫時， 被告也有在場協助送鍾貴財上救護車到醫院就醫等語（見警 卷第50頁背面），可知被告提供含FM2 之礦泉水與鍾貴財及 潘貴英飲用後，鍾貴財雖因此暈倒，然潘貴英因僅飲用3 小 口，故僅頭暈而未昏倒，嗣潘貴英見鍾貴財暈倒遂立即聯繫 楊麗玉，楊麗玉復向被告表示立即趕到等情，應堪認定，足 見被告當時純係因潘貴英尚未達於意識不清而昏倒之程度， 楊麗玉又表示立即趕到，始無法下手強取財物，其顯屬普通 障礙未遂至明，初無所謂「因己意中止犯罪」之可言，辯護 人上開為被告辯護稱此部分成亦中止未遂，已非足採；況被 告此部分強盜未遂之犯行因與以欺瞞之方法使人施用第三級 毒品犯行為想像競合犯（詳後述），從一重之以欺瞞之方法 使人施用第三級毒品罪論處，縱被告強盜未遂罪部分成立中 止未遂，亦無從為被告有利之認定，併此說明。(二)有關事實欄一（二）所示被告犯攜帶兇器強盜犯行部分： 此部分事實，業據被告柯賢民自白不諱如前，核與證人即被 害人鍾貴財、潘貴英於警詢、偵查中具結證述於上揭時地被 被告持電擊棒電擊後，潘貴英遭被告強取上開金項鍊1 條之
情節吻合一致（鍾貴財部分見警卷第47頁背面至第49頁，偵 查卷第19頁；潘貴英部分見警卷第44頁背面至第47頁，偵查 卷第18頁），而觀諸鍾貴財及潘貴英均受有「電擊傷」等傷 勢，此有同慶醫院診斷證明書2 紙附卷可憑（見警卷第52頁 背面、第53頁），且警方各於100 年8 月12日8 時許及同日 下午2 時15分許，分別在上開工寮內扣得上開電擊棒1 支， 及在屏東縣屏東市○○○街132 號「荷蘭村汽車旅館」扣得 現金1 萬400 元等物，此有屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣 押物品目錄表各2 份在卷可稽（分別見警卷第55頁背面至第 57頁、第58頁至第59頁背面），此外，並有現場暨電擊棒照 片共8 張在卷為憑（見警卷第60頁背面、第61頁，偵查卷第 26 、27頁），足認被告此部分之自白應與事實相符。(三)綜上，堪信被告柯賢民上開自白均與事實相符，本件事證明 確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查氟硝西泮（Flunitrazepam）係毒品危害防制條例第2條第 第2 項第3 款所定之第三級毒品（見同條例附表3 第三級毒 品之17項），不得以欺瞞方法使人施用。被告柯賢民本案將 含有氟硝西泮（Flunitrazepam ）成分之礦泉水裝入寶特瓶 內，提供與不知情之鍾貴財及潘貴英飲用，顯係以欺瞞方法 使人施用第三級毒品，並藉此藥劑之方法，至使鍾貴財及潘 貴英不能抗拒，而欲強取財物未得手，是核被告事實欄一（ 一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第6 條第3 項之以欺 瞞之方法使人施用第三級毒品罪及刑法第328 條第4 項、第 1 項之意圖為自己不法之所有，以藥劑，至使不能抗拒，而 取他人之物罪之未遂犯。公訴人對被告以欺瞞之方法使人施 用第三級毒品犯行部分，於起訴書雖漏載毒品危害防制條例 第6 條第3 項為起訴法條，惟已於起訴書犯罪事實欄載明被 告以欺瞞之方法使鍾貴財施用第三級毒品之犯罪事實，本院 自應予以審理，附此指明。又被告以一欺瞞行為同時使鍾貴 財及潘貴英施用第三級毒品氟硝西泮，係以一行為同時觸犯 上開以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪2 次及強盜罪之未 遂犯，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之以 欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪論處。至公訴人雖僅就被 告於上開時地以欺瞞方法使鍾貴財施用第三級毒品之犯行論 述，而被告以上開方法使潘貴英施用第三級毒品之犯行部分 則未於起訴書中敘及，惟被告上開以欺瞞方法使潘貴英施用 第三級毒品之事實與前開已起訴之犯罪事實間，具想像競合 犯之裁判上一罪關係，業如上述，為起訴效力所及，本院自 應一併予以審理，併此敘明。查被告於警詢、偵查、本院準
備程序及審理中均自白上揭以欺瞞之方法使人施用第三級毒 品之犯行（見警卷第2 、3 頁，偵查卷第31、32頁，本院卷 第24頁、第36頁、第37頁），符合毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，應依法減輕其刑。
(二)按犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項第3 款情形之攜帶兇強 強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇 器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此 種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖 為必要，最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照，查被 告柯賢民為如事實欄一（二）部分犯行所使用之電擊棒1 支 ，係一般市售可釋放電流將之導入人體使其受傷之工具，此 由鍾貴財及潘貴英遭被告電擊後受有電擊傷即明，足見如被 告持以行兇，依一般社會通念，足以對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性，揆諸前揭判例意旨，自屬刑法第 330 條、第321 條第1 項第3 款規定之兇器無訛。是核被告 如事實欄一（二）部分所為，係犯同法第330 條第1 項之攜 帶兇器強盜罪。
(三)被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內 ，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應各依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑。
(四)被告如事實欄一（一）、（二）所為之以欺瞞之方法使人施 用第三級毒品罪及攜帶兇器強盜罪犯行，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
(五)爰審酌被告前有犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷足稽（構成累犯之前科除外），足見其素行不佳，被告 正值壯年，本應依循正軌賺取財物，竟見鍾貴財及潘貴英年 老共居，反抗能力薄弱，而為本案2 次犯行，其行為動機、 目的誠屬可議，其為本案以欺瞞之方法使人施用第三級毒品 罪及使用電擊棒對被害人電擊成傷強盜財物等犯行，業已嚴 重破壞社會治安，並造成被害人身體及財產法益受有相當程 度之危害，犯罪所生損害非輕，惟念其於犯後終知坦承全部 犯行，態度均尚稱良好，並考量其犯罪手段，被害人所失財 物等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑 ，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉
讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級 毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5 項、第6 項 有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第 一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥 品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有 ；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒 品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品， 既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定 「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得 之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、 四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於 犯人與否，沒收之（最高法院100 年度台上字第882 號判決 要旨參照）。查扣案之寶特瓶1 瓶（按其內原有約3 毫升之 液體，經內政部警政署刑事警察局採取其中約2 毫升鑑定後 ，餘約1 毫升），內含第三級毒品氟硝西泮成分，且其內液 體與寶特瓶於物理外觀上已附合為一體難以析離，且為被告 供事實欄一（一）部分犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定於此部分犯行項下，宣告沒收之；至鑑驗時 採樣之第三級毒品氟硝西泮，已因鑑驗用罄而滅失，自無從 宣告沒收之，併此敘明。
(二)扣案電擊棒1 支，為被告所有，業據被告供述在卷（見偵查 卷第3 頁），亦係被告攜帶在身而犯本案加重強盜罪所用之 物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。復按刑 法第38條第1 項第3 款規定因犯罪所得之物得沒收者，依同 條第三項前段規定，以屬於犯人者為限，始得為之，如第三 人對於該物在法律上得主張權利者，即不在得沒收之列。又 所謂犯罪所得之物，乃指因犯罪所直接取得之原物而言。若 非因犯罪直接所得之物，如變賣盜贓所得之價金，即不得依 此規定諭知沒收（最高法院93年度台上字第4270號判決要旨 參照）。扣案之現金10,400元，被告自承係變賣上開強盜金
項鍊所得價款之餘款，為贓物變得之財物，非因犯罪直接所 得之物，尚須藉由民事訴訟釐清權利歸屬，依法不得宣告沒 收之。另扣案PUMA廠牌黑色T 恤1 件、卡其色長褲1 件，被 告雖自承為其所有，然上開衣物僅為平日穿著使用，尚非供 本案犯罪所用之物，且被告亦否認上開衣物為其犯本案加重 強盜犯行所著之衣物，自亦不得宣告沒收之。末按沒收係附 隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方 能諭知沒收（最高法院著有87年度台上字第16 78 號判決意 旨可稽）。本件另扣得之甲基安非他命1 包（毛重0.5 公克 ），雖屬違禁物，但被告供稱扣得之甲基安非他命係供伊自 己吸食之用，此經被告於警詢中供明在卷（見警卷1 第40頁 背面），與被告本案強盜犯行並無所關連，自不予宣告沒收 銷燬之；復查本案同時被查獲扣案之物品雖尚有注射針筒1 支、吸食器1 組等物，均係供被告施用毒品所用之物，業據 被告於警詢時供承在卷（見警卷1 第40頁背面），是該些施 用毒品之器具與本案宣告之主刑無關連，尚不得於本件判決 宣告沒收之，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第6 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第328 條第1 項、第4 項、第55條、第330 條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 謝濰仲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
書記官 黃美玲
附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第6條第3項
以第 1 項方法使人施用第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
中華民國刑法第328條第1項、第4項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪
，處 5 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。