最高法院刑事判決 九十年度台上字第六○五四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丁○○
選 任辯護 人 張 權律師
上訴人即被告 丙○○
甲○○
庚○○
乙○○
己○○
辛○○
被 告 戊○○
右上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月七日第
二審判決（八十七年度上訴字第四九四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八
十五年度偵字第一三四五一、一三九五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、戊○○部分及丙○○以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人即被告丁○○與謝○豪、王○耀（以上二人經檢察官通緝中）共同出資並夥同羅○中（未據起訴）在桃園縣桃園市○○路○○○號經營比○利三溫暖健身廣場（下稱比○利廣場），自民國八十四年二月二十日起，僱用上訴人即被告丙○○（曾犯竊盜罪，經台灣花蓮地方法院於八十五年四月三十日，判處有期徒刑三月確定，同年九月十三日執行完畢）為副總經理，八十四年間僱用被告戊○○為副理，八十四年初僱用上訴人即被告甲○○、同年九月間僱用上訴人即被告己○○、十月間僱用上訴人即被告辛○○、庚○○為餐廳部副理或協理，八十五年四月間僱用上訴人即被告乙○○擔任櫃檯小姐。丁○○、謝○豪、王○耀、羅○中共同基於意圖營利之犯意聯絡，僱用女服務生鄧○慧、簡○英、劉○隨及其他不詳姓名之成年女子，於該廣場內之二、三樓闢室使各該女服務生與客人為色情按摩之猥褻行為，每次代價新台幣（下同）二千一百元，由店方從中抽取一千零八十元之利潤。丙○○、戊○○、甲○○、己○○、辛○○、庚○○等人明知上情，仍基於與丁○○等人共同犯罪之意圖，由丙○○每日至該店之二、三樓密室區查看，而負責掌管監控猥褻交易之過程；戊○○管理現場及員工之出勤狀況；甲○○、己○○、辛○○、庚○○等四人，則在該廣場內之餐廳擔任詢誘客人並帶引客人至密室內，與女服務生為包括性器按摩之色情猥褻交易行為；乙○○則在櫃檯擔任收帳、製作營業收入表等工作。以上各人並賴此為生，以此為常業。另於前開期間內，丁○○、謝○豪、王○耀、羅○中並指示具有概括犯意聯絡之戊○○，連續在比○利廣場之休息區，放映色情猥褻之影片供店內之客人觀看多次。嗣於八十五年十月二十日晚上十一時許，經檢察官當場查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○及被告戊○○部分之科刑判決，改判論處丁○○、戊○○以共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業及共同連續放映猥褻之錄影帶供人觀覽
等罪刑；論處丙○○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○以共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（丙○○被訴放映猥褻之錄影帶供人觀覽部分，業經原審判決無罪確定），固非無見。
惟查：㈠刑法上之牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言；至於牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，應參酌行為時客觀之事實以為決定，苟在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，即足當之。本件第一審判決後，公訴人提起第二審上訴時，即主張：被告丁○○指示戊○○「在休息區內播放色情猥褻之錄影帶以引起顧客性慾，遂其推銷色情交易之目的」等語，有上訴書一份在卷可稽（見原審卷㈠第三十七頁背面），原判決就公訴人上開第二審上訴之論旨是否可採，即被告丁○○、戊○○所犯放映猥褻之錄影帶供人觀覽罪與以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪之間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，未置一詞，即予分論併罰，難謂適法。㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。原判決事實欄並未記載被告戊○○具備累犯條件之前科資料，逕於理由欄內依累犯之規定加重其刑，亦欠妥適。㈢犯人之品行，雖為單純科刑應行審酌之情狀（刑法第五十七條第六款），非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足，然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，其關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，始屬適法。原判決於事實欄認定被告丙○○曾犯竊盜罪，經台灣花蓮地方法院於八十五年四月三十日，判處有期徒刑三月確定，同年九月十三日執行完畢等情，據為科刑時審酌情狀之一，然依卷附台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表所載，有前引犯罪紀錄之「丙○○」，與本件被告丙○○並非同一人（其出生日期及身分證統一編號均不相符，見偵字第一三九五三號偵查卷第十四頁），原判決上開關於被告丙○○前科之認定，顯與卷內資料不符，而有證據上理由矛盾之違背法令。㈣原刑法第二百三十一條第三項之以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪之規定，業於八十八年四月二十一日修正公布，原判決論處被告丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○、戊○○等人以該項罪刑，而未及依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用，併屬無可維持。檢察官及被告等上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，經原審不另諭知無罪之意圖營利，引誘良家婦女與人姦淫為常業罪部分，應一併發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日
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