臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度侵訴字第44號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 代號0000-00.
選任辯護人 吳澄潔律師
林石猛律師
張宗琦律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字
第6139號），本院判決如下：
主 文
代號0000-0000B號對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年陸月，並各應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。應執行有期徒刑拾貳年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事 實
一、代號0000-0000B號（民國61年1 月21日出生，姓名年籍均詳 卷，下稱B 男）係代號0000-0000 號女子（85年3 月出生， 姓名年籍均詳卷，下稱A 女）之堂叔，其因而明知A 女於91 年至93年間乃係未滿14歲之女子。緣B 男位於屏東縣恆春鎮 之住處（詳細地址詳卷）與A 女之祖父原位於屏東縣恆春鎮 之住處（詳細地址亦詳卷，後於95年間已轉賣給B 男）相互 毗鄰，而A 女於農曆過年期間會隨同家人返回A 女祖父上開 位於屏東縣恆春鎮之住處過年，B 男於91年2 月9 日至同年 2 月14日農曆過年期間之某日某時許（起訴書誤載為91年2 月12日至17日），見A 女前往其上開住處1 樓，有機可乘， 竟基於強制性交之犯意，向A 女佯稱有東西要給A 女看，將 A 女帶住其位於上開住處之2 樓房間後，先自行脫掉自己的 褲子，再脫去A 女褲子，不顧A 女哭泣表達拒絕，違反A 女 意願，強行以其雙手抓住A 女之手臂，將A 女以面對面方式 ，抱在其大腿上，再以其陰莖插入A 女陰道，對A 女強制性 交得逞1 次。
二、嗣於93年1 月21日至同年2 月26日農曆過年期間之某日某時 許（起訴書誤載為93年1 月22日至17日），B 男又利用A 女 返回A 女祖父原位於屏東縣恆春鎮之住處過年，而再次前往 其上開住處之機會，另基於強制性交之犯意，在其位於上開 屏東縣恆春鎮之住處2 樓房間內，違反A 女意願，以前揭方 式，再以其陰莖插入A 女陰道，對A 女強制性交得逞1 次。 其後，於99年3 月間，因A 女所就讀學校之輔導老師邱○綺 （姓名年籍均詳卷）經A 女告知而得知上情，旋即通知A 女 之母即代號0000-0000A號（姓名年籍均詳卷，下稱C 女）報
警處理而查獲。
三、案經C 女訴由屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告及其辯護人固爭執證人即被害人A 女於警詢中之陳述、 A 女就讀國中所提供輔導紀錄表及個案諮商歷程摘要表（附 於偵查卷第100 頁公文封內），均不具證據能力（見本院卷 第16頁、19頁及反面、28頁反面），惟此部分既未經本院執 之作為認定被告犯罪事實之證據，自無論述其證據能力之必 要。
二、被告及其辯護人又爭執高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院） 之精神鑑定書不具證據能力。惟按法院或檢察官得囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定 ，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其 結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條 第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。是經檢察官囑 託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果 者，即屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者 」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。本案卷附凱 旋醫院100 年2 月9 日高市凱醫成字第1000001070號號函所 檢附之100 年2 月1 日精神鑑定書，係檢察官囑託凱旋醫院 就A 女進行司法鑑定作成，依諸前揭法律規定，自得作為證 據，被告及其辯護人主張無證據能力云云，自容無足取。三、次按證人應命具結，但未滿16歲或因精神障礙，不解具結意 義及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法第186 條第1 項定 有明文；又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得 匿、飾、增、減，為刑事訴訟法第187 條第2 項所明定，如 檢察官於偵查中，訊問依法不命具結之證人時，未依刑事訴 訟法第187 條第2 項之規定，告以當據實陳述，不得匿、飾 、增、減，則檢察官違背上述法定程序所取得之證人陳述有 無證據能力，應適用刑事訴訟法第158 條之4 之規定認定之 （參見最高法院99年臺上字第1141號判決意旨）。本件證人 即被害人A 女於偵查中到庭作證時，因未滿16歲，依法不得 令其具結，然檢察官未對A 女告以當據實陳述，不得匿、飾 、增、減等情，此有訊問筆錄在卷可稽（見偵卷第103 至10 9 頁），足見檢察官已違反刑事訴訟法第187 條第2 項所定 之法定程序，因證人A 女依法既不得命具結，縱使檢察官未 告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，則其證詞之證據能 力仍無適用刑事訴訟法第158 條之3 之餘地，參酌上開所述
，應依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，認定證人A 女於偵 查中之證詞有無證據能力。而A 女於99年8 月27日經檢察官 訊問時，除有A 女之母C 女陪同外，另有告訴代理人徐萍萍 律師，以及社工楊思芳陪同，且訊問後，復經A 女簽名於上 開訊問筆錄上，有上開訊問筆錄附卷足稽，堪見檢察官於偵 查中除未依刑事訴訟法第187 條第2 項之規定，告知A 女當 據實陳述外，其餘訊問程序均無不當。再者，刑事訴訟法第 187 條第2 項雖規定就不得命具結之證人，應告以當據實陳 述，不得匿、飾、增、減等情，然經告知該等內容之證人如 為不實證述，仍無須負擔偽證之刑事責任，亦即該項規定僅 具有提醒證人應為真實陳述內容之用意，堪信檢察官對證人 A 女未依刑事訴訟法第187 條第2 項之規定告知，應係出於 疏忽，非為使證人迴避偽證罪責，而刻意未為告知；復因依 法不命具結之證人經告知刑事訴訟法第187 條第2 項之內容 後，縱為不實證述者，仍無須負擔偽證責任，則即使檢察官 疏未告知該項內容，亦難認對依法不命具結之證人決定是否 為真實陳述一節，造成重大影響，是難謂檢察官違背法定程 序之情節已屬重大。另A 女於本院審理時亦到庭作證，由被 告及辯護人進行對質詰問之程序，且被告及辯護人於本院審 理時，復未主張被告之訴訟權益因此受有侵害，自難認檢察 官於偵查中訊問證人A 女時，未依刑事訴訟法第187 條第2 項之規定告知一節，對於被告之訴訟上防禦權益造成重大侵 害，本院依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，審酌人權保障 及公共利益之均衡維護後，認證人A 女於偵查中之陳述應有 證據能力。至被告及其辯護人固主張證人A 女於99年8 月27 日接受檢察官訊問時自陳：「你（檢察官）看起來很可怕」 ，當場會緊張、害怕，且檢察官已經諭知願暫退庭請其他女 檢察官幫忙訊問並記明筆錄，之後卻未見相關經過，或其他 為訊問之檢察官簽名。因此，依據刑事訴訟法法第42條之規 定，筆錄應令在場之人簽名、第98條訊問方法規定意旨、第 159 條之1 第2 項「顯有不可信情況時」之規定，難認該件 筆錄具備文書程式，證人A 女之證述具任意性及證明效力， 自無證據能力云云。惟證人A 女固於該次訊問初始為上開表 示，且檢察官亦為上開辯護人所指之陳明事項，惟嗣經檢察 官再次訊問證人A 女時，證人A 女已能接受檢察官之訊問， 且證人A 女於其後之訊問時，並未表示由原檢察官訊問仍會 害怕或緊張，亦未要求更換或由其他女性檢察官進行訊問， 此均有上開偵查筆錄附卷足稽，故自難認證人A 女於當時之 證述無任意性及證明效力，被告及其辯護人主張無證據能力 云云，自容無足取。
四、另本判決後述所引用證據資料，除有爭執之上開部分外，被 告及其辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第16、17、19頁 及反面、28頁反面、89頁，另關於高雄市立小港醫院驗傷診 斷書，辯護人原爭執證據能力，惟於準備程序時已表明不加 以爭執），且於本院言詞辯論終結前，被告及其辯護人對於 卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已 知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上 外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告B 男對於其係被害人A 女之堂叔，且其知悉告訴人 A 女當時未滿14歲之事實，固均坦承不諱（見本院卷第28頁 反面），惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：我在職 場教書10幾年，如果我有這習慣，為何這10幾年來都沒有被 申訴過的紀錄，反而我有得到很多嘉獎，我沒有性侵被害人 。再者，我在精神鑑定上，我也沒有這個傾向，我是被誣賴 的云云。經查：
㈠證人即被害人A 女於偵查中證稱：去過被告在恆春的家很多 次，我爺爺還在時，我們每年都會回去1 、2 次，過年一定 會回去，他家在我爺爺家隔壁，房子是連在一起的。進去過 被告的房間2 或3 次，他的房間在2 樓。當時差不多6 歲和 8 歲，就是我念幼稚園大班及小學2 年級。6 歲那1 次到被 告房間我只記得我一直哭，因為我覺得很痛，因為他抓我的 2 支手臂，還有身體其他地方也很痛。尿尿的地方會痛。他 用尿尿的的生殖器插入。當時我與被告沒有把衣服脫光，我 穿著上衣、但下半身沒有穿，被告也一樣。我有嘗試要轉身 脫離，但他抓住我2 支手臂。他把著我，面對面，我是坐在 他大腿上。我當時有大哭。8 歲那1 次，一模一樣。這1 次 我也有哭，也是他抱著我面對面（見偵查卷第104 、105 、 107 、108 頁）；嗣其於本院審理時復證稱：91年就讀幼稚 園大班時，在2 月間，回到被告恆春的家，有上被告家2 樓 、91年第1 次性侵我時，被告沒有脫光他自己的衣服，也沒 有脫光我的衣服。在國小2 年級時，也就是在93年2 月時， 又被被告性侵1 次，地點也是在被告家，被告第2 次性侵我 時，沒有脫光他自己的衣服，也沒有脫光我的衣服。被告有 在我幼稚園大班、小2 時性侵我。在幼稚園大班時，我覺得 被告生殖器有插入我尿尿的地方。我應該有伸手去推被告， 但是手被抓住，不太能推開他。國小2 年級，被告性侵我時 ，我覺得被告的生殖器有插入我尿尿的地方。我有推被告。
這1 次我沒有同意被告這做等語（見本院卷第203 頁反面、 205 頁反面、208 頁及反面、214 至215 頁）。是依證人即 被害人A 女先後所為證述，足見被告分別於91年、93年之農 曆過年期間之某日某時許，在其上開位於屏東縣恆春鎮之住 處房間內，違反A 女意願，強行以雙手抓住A 女的手臂，將 A 女以面對面方式，抱在其大腿上，再以其陰莖插入A 女陰 道之性交方式，先後2 次對A 女性交既遂甚明。又被害人A 女係於上國中後有性別認同的問題，經當時就讀國中的輔導 老師邱○綺多次輔導唔談後，A 女始向邱○綺說出上情等情 ，除經告訴人A 女於偵查時證述在卷外（偵查卷第106 頁） ，亦經證人即A 女當時所讀之國中輔導老師邱○綺於本院審 理時證述無訛（見本院卷第227 頁），是依此情加以研判， 顯然被害人A 女本有不願將上情告知他人，進而揭發被告有 對其為強制性交行為之意；復參以被害人A 女於偵查中經檢 察官詢問是否希望被告受到法律的懲罰時係表示：「大家都 告訴他要受到懲罰，但是我的教義卻說我要愛別人，我很矛 盾。如果你們要處罰他，我也覺得我也會快樂，我也希望你 們把他送到一個我看不到的方，像是太平洋小島」等語（見 偵查卷第109 頁），復於本院審理時亦表示：「沒有意見。 請法院依法處理」等語（見本院卷第343 頁反面），可見被 害人A 女並未有一定及強烈的意圖使被告接受法律制裁之意 ，故堪認告訴人A 女應無故意設詞誣陷被告之情。是以，參 諸上開各情，益見告訴人A 女指訴分別於前開時、地遭被告 為前揭強制性交之行為，應屬信而有徵。
㈡檢察官函請凱旋醫院對被害人A 女施以司法鑑定，經該醫院 鑑定結果，略認：『根據案主的發病史，心理衡鑑報告及門 診鑑定當時的檢查結果可以看出案主自從性侵事件後，會談 過程案主對問話能切題回答，但有些時候會突然不語或哭泣 ，詢問案主不語或哭泣的原因，案主會不回應。想到案件會 一直想，有時會停不下來，如果可以選擇，想要忘記這件事 並出現心情不好，恐懼、害怕、不安全感之情緒。目前表現 創傷後壓力症候群之典型症狀，包括創傷事件被再度體驗（ 看到與同年紀的男性會感到害怕。）；逃避與此創傷有關的 刺激（跟案情相關的問題，案主都會迴避回答）；警醒度增 加並出現恐懼、害怕、不安全感及情緒不穩的感覺，想法較 為自責、自我評價低、內在情緒起伏大，案主目前的智能表 現落在中等程度智力程度範圍（總智商為100 ），故可符合 精神科「創傷後壓力症候群，慢性」之診斷』等語，此有該 醫院100 年2 月9 日高市凱醫成字第1000001070號函檢送之 精神鑑定書1 份附卷可參（見偵查卷第155 至164 頁）。是
依上開鑑定結果，可知告訴人A 女嗣後所呈現之心理、情緒 及行為反應，如「看到與同年紀的男性會感到害怕」及「跟 案情相關的問題，案主都會迴避回答」等情狀，均核與遭受 被告性交有關，益徵被害人A 女指訴遭被告強制性交之事實 應屬真實無訛。
㈢被告雖仍以前揭情詞置辯，否認其有對被害人A 女強制性交 之事實云云，且辯護人固為被告辯護稱：⒈被告素行良好， 尤其無妨害性自主或性騷擾、違反性別平等之傾向與行為。 ⒉A 女關於所稱事件始末陳述多有出入，難以據其陳述認定 被告有起訴書所指之犯行；另開於被告加害行為之「次數」 ，A 女提供予恆春分局之「事件陳述書（此稱謂為警方所為 之稱呼，實際上係以隨堂測驗卷書寫）」所指被告犯行「次 數」更僅有「約90或91年2 月春節」「1 次」，該陳述書體 裁形式猶如「作文」一般，另予告訴代理人之書信更以「新 詩」形式表達心境。凡此A 女之陳述不一及表達方法，正與 被告所認知之A 女一樣，即伊自小確實屬於心思較為複雜， 並且善於敘說故事之人。⒊依據高雄市立凱旋醫院、高雄榮 民總醫院之鑑定、病歷資料，均無法確認A 女所遭遇之精神 上障礙或症狀，與被告有何關連云云，惟查：
⒈經本院向被告曾服務之彰化縣芳苑鄉○○國民小學與屏東縣 恆春鎮○○國民小學（詳細校名均詳卷）函查被告是否曾於 服務期間因性侵害或性騷擾事件遭申訴，該2 所國小固分別 函覆：「經查B 男於本校服務期間並無因性侵害或性騷擾事 件遭申訴相關資料」、「該師擔任導師職務，教學認真，深 獲家長信任；兼任行政工作亦克盡本份，曾多次獲上級獎勵 。在校服務期間未曾發生因性侵害或性騷擾事件遭申訴之情 事」等語，分別有彰化縣芳苑鄉○○國民小學100 年8 月3 日彰建國人字第1000002107號函、屏東縣恆春鎮○○國民小 學100 年7 月29日勇國輔字第1000002585號函各1 份附卷足 稽（見本院卷第55、56頁），惟上開函文僅能表示被告於服 務上開國小期間，並無因性侵害或性騷擾事件遭申訴之事實 ，並無法據以推論被告並未於前開時、地，對被害人A 女為 前揭強制性交之行為，其理自明。故辯護人執此為辯，尚無 足取。
⒉按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（
參見最高法院74年台上字第1599號判例意旨）；又依一般經 驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之 訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被 害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與 訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其 陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干 差異，實屬無可避免（參見最高法院92年度台上字第1961號 判決意旨）。查被害人A 女歷次所為陳述雖在何以進入被告 房間之原因略有出入，惟其指訴被告分別於何期日，以何種 手法對其為強制性交之基本事實，始終並無太大差異，酌以 被害人A 女當時遭被告強制性交之年紀尚屬幼小，且被害人 A 女於接受警方、檢方、本院詢問、訊問及詰問時，已距案 發時間甚久，實難苛求其能完整記憶當時案發情況的每一個 細節，自不得遽以其證言有若干細節上之小部分瑕疵即不予 採信。再者，辯護人所稱A 女所寫之事件陳述書，固記載時 間為：「約90 or （或）91年2 月春節」，且依其記載之內 容應僅有1 次遭受性侵害之過程，有該陳述書1 附卷足稽（ 附於警卷第9 頁反面之公文封內），惟依該所謂事件陳述書 最末頁日期之註記「2010 5 /18」，可知A 女書寫上開陳述 書之日期為99年5 月18日，則如上述，A 女書寫該陳述書之 時間，亦距遭被告強制性交之時間甚久，自非無誤記時間之 可能；此外，A 女對於第2 次即93年1 月21日至同年2 月26 日農曆過年期間某日遭被告強制性交之過程於偵查中係證述 ：「（八歲那一次，被告也碰你的生殖器？）一模一樣」等 語（見偵查卷第108 頁），而於本院審理時則係證述：「（ 第二次，被告是用身體何部位性侵你身體的何部位？）印象 中跟上次一樣」等語（見本院卷第208 頁背面），可見在A 女之認知下，被告於93年1 月21日至同年2 月26日農曆過年 期間某日對其所為之強制性交行為與91年2 月9 日至同年2 月14日農曆過年期間某日所為強制性交行為之過程並無太大 差異，則A 女於本院審理時陳稱：「（剛剛辯護人有提出你 的隨堂測驗卷陳述意見書，當時你有寫你被性侵的過程，你 是否記得？）記得；（這裡面只有描述第1 次的，為何沒有 寫第2 次的，為何這樣子？）乏善可陳；（你的意思是說第 1 次跟第2 次的情況差不多，沒有必要再寫，你的意思是這 樣嗎？）是」等語（見本院卷第215 頁反面），當可解釋為 何A 女僅於該陳述書上書寫第1 次遭被告強制性交之過程， 而未書寫第2 次遭被告強制性交過程之原因；故辯護人執此 為辯，亦當均無足取。
⒊凱旋醫院前揭精神鑑定書雖未明確寫出A 女之「慢性創傷後
壓力症候群」之病症與遭被告為前揭強制性交行為係有因果 關係，惟對於被害人A 女「看到與同年紀的男性會感到害怕 」及「跟案情相關的問題，案主都會迴避回答」已明確記載 該鑑定書上，而上開情狀自與本案有關，否則A 女何以看到 同年紀的男性會感到害怕，且跟案情相關的問題，均會迴避 回答，故由此推論A 女前揭「慢性創傷後壓力症候群」之病 症與遭受被告為前揭強制性交行為係有相關，自屬合理。再 者，行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院100 年7 月28日函覆本院A 女之病歷、99年11月8 日心理衡鑑紀 錄等資料（見本院卷第39至50頁），本院並未執之為認定被 告犯罪事實之證據，辯護人執此資料為辯，尚難採為有利被 告認定之依據。此外，因辯護人質疑A 女可能是家族精神病 史所遺傳而致A 女有此精神病疾，且是此遺傳精神病症而誤 將被告投射不實、反應為侵害者，故本院遂函請行政院國軍 退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院對A 女之精神狀況加 以鑑定，然經該醫院鑑定結果，略認：『創傷後壓力疾患」 為當一個人親身經歷或目睹到一種極大的創傷，特別是威脅 到生命或極重大的傷害時，出現再經驗（re-experience ） 、畏懼反應（avoidance ）及高警覺（hyper-arousal ）， 雖然有下列危險因子（註l ；省略）時，會較容易產生此疾 患，但仍是在一重大創傷事件後，才較容易被誘發出精神症 狀，和家族遺傳性相關性較低，而偏向反應性疾患。與精神 病性疾患，如「精神分裂症」等高度遺傳性疾病不同。A 女 現實感完整，表現之幻覺為不典型且短暫之精神病症狀，推 估為伴隨創傷後壓力疾患而出現。故無法推論該「創傷壓力 疾患合併精神病症狀」係家族精神病遺傳所致。無法推論A 女之「創傷壓力疾患合併精神病症狀」係家族精神病遺傳所 致；因精神病症狀非A 女之核心症狀，則無足夠之臨床證據 （clinical evidence ）推論A 女因「遺傳精神病症狀」誤 將他人投射為不實的對其性侵害之人』等語，此有該醫院10 1 年7 月26日高總精字第1010012125號函檢送之精神狀況鑑 定書1 份附卷可參（見偵查卷第124 至128 頁），故本次鑑 定之目的係在確認A 女有無辯護人所指錯誤投射之情事，並 非以此鑑定結果做為認定被告確有涉犯前揭犯行之依據，辯 護人此部分所認，容有誤會。是以，辯護人執前揭為辯，仍 均容無足取。
㈣綜上所述，足徵被告確有先後2 次對被害人A 女為前開強制 性交既遂之行為；而被害人A 女於被告為前揭2 次行為時乃 係未滿14歲之女子，此有其之代號與真實姓名對照表1 紙在 卷可按（附於偵卷末資料袋內），參以被告自承知悉被害人
A 女於案發時間為未滿14歲之女子（見本院卷第89頁反面） ，又被告及辯護人前揭所辯復無足取，是以本件事證已臻明 確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠比較新舊法部分：
查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布， 並自95年7 月1 日施行。按修正施行之刑法第2 條規定，乃 係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要 件之變更，故於95年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉 及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規 定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8 次刑 事庭會議決議意旨）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減刑等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。另按強制治療事 由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2 條第 1 項規定，適用最有利於行為人之法律（前揭刑事庭會議決 議意旨參照）。經查：
⒈被告行為後，刑法第222 條加重強制性交罪之規定，業經修 正公布施行。修正後之刑法第222 條加重強制性交罪，其法 定刑中之「無期徒刑」經刪除，並就同條第1 項第2 款、第 3 款之用語規定有所修正，經依同法第2 條規定綜合比較新 舊法結果，被告於本件所犯加重強制性交罪，應依修正後上 開規定處斷，較為有利。另關於刑法第51條定應執行刑部分 ，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較 上開修正前後之規定，自以修正前刑法第51條第5 款之規定 較有利於被告。惟若適用修正前刑法第222 條第1 項第2 款 規定，其最高刑度可達無期徒刑，而適用修正後刑法第222 條之規定，合併定應執行刑，其最高刑度亦不致達無期徒刑 ，是經考量上述全部罪刑而綜合比較後，認應依修正後刑法 第222 條第1 項第2 款規定論科，對被告較為有利。故就被 告所犯刑法第222 條第1 項第2 款加重強制性交罪之犯行， 應一體適用裁判時即修正後現行刑法之規定為論罪科刑之依 據。
⒉95年7 月1 日起施行刑法第91條之1 有關強制治療規定，雖
將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處 分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項 裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院 96年度第3 次刑事庭會議）。是以本案就強制治療規定應適 用修正前刑法第91條之1 第1 項規定。
㈡核被告2 次所為，均係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未 滿14歲之女子強制性交罪。又被告上開先後2次對未滿14 歲 之女子強制性交之犯行，犯意各別，且係分別所為，自應分 論併罰之。又刑法第222 條第1 項第2 款之罪係對被害人為 未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項（原兒童及少年福利法 第70條第1 項前段）規定加重其刑之必要，併此指明。 ㈢本院審酌被告無視被害人A 女於其為前揭行為時尚未滿14歲 ，且其為A 女之堂叔，竟無視人倫，未能自我控制，仍對A 女為前揭2 次強制性交之行為，對A 女身心之健全成長影響 至鉅，危及現行法保障未成年人之立法意旨，惡行非輕，嗣 於犯後猶矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，顯見其毫無悔意， 故其所為自應加以嚴懲，惟另考量被告並無任何前科紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄1 份在卷可稽，衡情素行尚 非不良，兼衡其之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，認檢 察官具體求處有期徒刑15年，尚屬過重，爰分別量處如主文 所示之刑，並定應執行刑如主文所示。至被告所為之犯罪時 間雖係在96年4 月24日以前，但其所犯乃係刑法第222 條第 1 項第2 款之加重強制性交罪，且本院所宣告之刑度亦逾1 年6 月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條規定，自不得 減刑，亦併予敘明。
㈣按犯刑法第221 條之強制性交罪者，於裁判前應經鑑定有無 施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所， 施以治療；前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止 ，但最長不得逾3 年，修正前刑法第91條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本院於裁判前函請屏安醫院鑑定被 告有無施以治療之必要，經該醫院鑑定結果，略認：個案（ 即被告）雖擁有穩定的生活型態，家庭關係、學校適應、工 作情形亦無明顯異常，測驗資料亦顯示個案之再犯可能性與 暴力危險性皆為低度；然而，測驗資料卻也顯示個案於性常 識、性態度及相關法律常識方面的認知較為不足，並且伴隨 衝動性高之人格特質，其性需求亦可能較為強烈，此外，本 案件屬於親屬間的亂倫案件，且案發時被害人尚為學齡時期 之兒童，通常此類案件對被害人之身心戕害程度遠較一般妨 害性自主案件之被害人為鉅，且個案於職場環境中接觸類似
本案被害人的對象之機會較大，是故，如果被告之犯罪行為 屬實，則被告可以列為須施以強制治療，藉由改善其兩性互 動認知、衝動控制能力以及相關法治觀念，以期達到降低個 案再犯之可能性等語，此有該醫院100 年10月9 日出具之精 神鑑定報告書1 份在卷為憑（見本院卷第70至76頁）。是以 被告既有本件對被害人A 女為亂倫之強制性交行為，依該鑑 定報告所載，即有對被告施以治療之必要。爰就被告所犯上 開2 次犯行，各依上開法律規定，併諭知被告應於刑之執行 前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長 不得逾3 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、但書、第222 條第1 項第2 款、第51條第5 款、修正前刑法第91條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 鍾佩真
法 官 薛侑倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
書記官 溫訓暖
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第221 條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之 方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。
刑法第222 條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。 四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之 者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者
。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。